Será que SPAM é Crime no Brasil…

Artigo de Diego Britto

Olá meus queridos e queridas leitores do Contraste, estive um pouco sumido mas é por uma boa causa, em breve virão novidades por ai.

Hoje resolvi abordar um tema que é polêmico como tudo aquilo que envolve a nossa Internet brazuca. SPAM é crime ou não é? É proibido, mas segundo quem? Tem como eu fazer algo contra os SPAMMERS? Eu posso mandar SPAMS pela minha empresa?

Se essas dúvidas estão na sua cabeça quando pensa em SPAM, acho que será de bom grado continuar a leitura e adubar as idéias.

Segundo o Antispam.br SPAM é:

“o termo usado para referir-se aos e-mails não solicitados, que geralmente são enviados para um grande número de pessoas. Quando o conteúdo é exclusivamente comercial, esse tipo de mensagem é chamada de UCE (do inglês Unsolicited Commercial E-mail).”

Origem

As controvérsias acompanham o spam desde seu “nascimento”, cuja data “oficial” pode ser considerada como 5 de março 1994. Neste dia, dois advogados, Canter e Siegel, enviaram uma mensagem sobre uma loteria de Green Cards americanos para um grupo de discussão da USENET. O ato de enviar uma mensagem de propaganda para um fórum sem foco no assunto causou espanto e revolta em muitos assinantes do grupo.

No entanto, o pior aconteceria no dia 12 de abril de 1994, quando os advogados enviaram a mesma mensagem para diversos grupos de discussão da USENET. Foi utilizado um programa capaz de automatizar o envio em massa da mensagem de propaganda. As reações foram imediatas e negativas, gerando apelos sobre a violação da Netiqueta – um conjunto de regras de boas maneiras para os usuários da rede. O grande número de mensagens trocadas sobre o assunto comprometeu o desempenho da rede, causando um dos conhecidos efeitos colaterais do spam.

As mensagens históricas podem ser encontradas no WebArchive.org: http://web.archive.org/web/20011214024742/math-www.uni-paderborn.de/~axel/BL/CS941211.txt

Durante as inflamadas discussões sobre o ocorrido, surgiu a referência ao termo spam, relembrando uma cena do programa de TV do grupo inglês Monty Python, onde vikings inconvenientes estavam em uma lanchonete, repetindo diversas vezes a palavra “spam”, referindo-se a um conhecido enlatado americano composto de presunto condimentado.

Tipos de SPAM

Desde o aparecimento do primeiro spam, em 1994, a prática de enviar e-mails não solicitados tem sido aplicada com vários objetivos distintos e também utilizando diferentes aplicativos e meios de propagação na rede. Os tipos de spam identificados até o momento são correntes, boatos, lendas urbanas, propagandas, ameaças, pornografia, códigos maliciosos, fraudes e golpes, spIM (spam via Instant Messenger), spam via redes sociais e spit (spam over internet telephony).

Correntes (chain letters)

Um texto característico de uma corrente geralmente pede para que o usuário (destinatário) repasse a mensagem um determinado número de vezes ou, ainda, “para todos os amigos” ou “para todos que ama”. O texto pode contar uma história antiga, descrever uma simpatia (superstição) ou, simplesmente, desejar sorte. Atualmente, o envio em massa de correntes diminuiu bastante, continuando freqüente em grupos e listas de discussão de amigos.

Algumas correntes utilizam métodos de engenharia social para convencer o usuário a repassar a mensagem, ou seja, a “não quebrar a corrente”. Alguns exemplos de correntes divulgadas por e-mail podem ser consultadas em http://www.quatrocantos.com/LENDAS/index_crono.htm.

Propagandas

Os spams com conteúdo de propaganda são conhecidos como UCE (Unsolicited Comercial E-mail). A publicidade pode envolver produtos, serviços, pessoas, sites etc.

Esse tipo de spam é motivo de discussão e polêmica, afinal, é possível fazer marketing na Internet sem fazer spam. No entanto, aqueles que insistem em divulgar sua imagem ou negócio por meio de mensagens não solicitadas, acabam comprometendo sua credibilidade. A solução é o marketing responsável na rede.

Por outro lado, alguns spams oferecem produtos que não existem e serviços que nunca serão entregues. Os casos mais comuns são os e-mails vendendo pílulas milagrosas para melhorar o desempenho sexual de homens e mulheres ou, ainda, para perder peso dormindo.

Ameaças, brincadeiras e difamação

Existem casos de envio de grande quantidade de e-mails ou mensagens eletrônicas contendo ameaças, brincadeiras inconvenientes ou difamação de amigos ou ex-(maridos, esposas, namorados e namoradas). O ato de enviar uma grande quantidade de mensagens, por si, já caracteriza o spam.

Quando a pessoa ou empresa envolvida nesse tipo de spam sentir-se lesada, pode registrar Boletim de Ocorrência na Polícia e, eventualmente, conduzir processo por calúnia e difamação, por exemplo.

Pornografia

O envio de material de pornografia por meio de mensagens não solicitadas é uma das modalidades mais antigas de spam. Duas questões importantes relacionadas a este tópico são: o recebimento desse tipo de spam pelas crianças e a propagação de material de pedofilia. No primeiro caso, é importante utilizar recursos técnicos anti-spam, além de acompanhar as crianças que têm acesso ao e-mail e aos demais aplicativos da rede desde muito jovens.

Em relação à pedofilia, a orientação é clara: notificar imediatamente aos órgãos competentes, como a Polícia Federal. O e-mail para denúncias de pedofilia é dcs@dpf.gov.br.

Spit e spim

O spit refere-se ao “spam via Internet Telephony“. Assim, as mensagens não solicitadas também se propagam por outros meios, atingindo os usuários dos “telefones IP” (VoIP). O spim é o termo empregado para os “spams via Instant Messenge”, ou seja, o envio de mensagens eletrônicas não solicitadas por meio dos aplicativos de troca de mensagens instantâneas como, por exemplo, o Microsoft Messenger e o ICQ.

Spam via redes de relacionamentos

Um dos sites de redes de relacionamentos mais populares na Internet atualmente é o Orkut, além do Linked In e outros com as mesmas características. Esses sites propiciam um terreno fértil para a propagação de spam, principalmente, de boatos e propagandas. Por outro lado, a maioria deles possui opções de configuração que permitem aos usuários protegerem-se das mensagens não solicitadas enviadas por pessoas que não estejam em suas listas de contatos, por exemplo.

Como reduzir o volume de spam

A resposta simples é navegar consciente na rede. Este conselho é o mesmo que recebemos para zelar pela nossa segurança no trânsito ou ao entrar e sair de nossas casas. As dicas para reduzir o volume de spam estão diretamente relacionadas aos cuidados recomendados aos usuários da Internet, para que desfrutem de todos os recursos e benefícios da rede, com segurança.

Principais dicas:

  • Preservar as informações pessoais como endereços de e-mail, dados pessoais e, principalmente, cadastrais de bancos, cartões de crédito e senhas. Um bom exercício é pensar que ninguém forneceria dados pessoais a um estranho na rua, certo? Então, por que o faria na Internet?
  • Ter, sempre que possível, e-mails separados para assuntos pessoais, profissionais, para as compras e cadastros on-line. Certos usuários mantêm um e-mail somente para assinatura de listas de discussão.
  • Não ser um “clicador compulsivo”, ou seja, o usuário deve procurar controlar a curiosidade de verificar sempre a indicação de um site em um e-mail suspeito de spam. Pensar, analisar as características do e-mail e verificar se não é mesmo um golpe ou código malicioso.
  • Não ser um “caça-brindes”, “papa-liquidações” ou “destruidor-de-promoções”. Ao receber e-mails sobre brindes, promoções ou descontos, reserve um tempo para analisar o e-mail, sua procedência e verificar no site da empresa as informações sobre a promoção em questão. Vale lembrar que os sites das empresas e instituições financeiras têm mantido alertas em destaque sobre os golpes envolvendo seus serviços. Assim, a visita ao site da empresa pode confirmar a promoção ou alertá-lo sobre o golpe que acabou de receber por e-mail! No caso de promoções, na maioria das vezes, será necessário preencher formulários. Ter um e-mail para cadastros on-line é uma boa prática para os usuários com o perfil descrito. Ao preencher o cadastro, desabilite as opções de recebimento de material de divulgação do site e de seus parceiros. É justamente nesse item que muitos usuários atraem spam, inadvertidamente.
  • Ter um filtro anti-spam instalado, ou ainda, usar os recursos anti-spam oferecidos pelo seu provedor de acesso.
  • Além do anti-spam, existem outras ferramentas bastante importantes para o usuário da rede: anti-spyware, firewall pessoal e antivírus.

Problemas causados pelo SPAM

O spam pode afetar os usuários do serviço de correio eletrônico de diversas formas. Alguns exemplos a seguir mostram como a produtividade, a segurança, entre outros, podem ser ameaçadas.

Não recebimento de e-mails: Boa parte dos provedores de Internet limita o tamanho da caixa postal do usuário no seu servidor. Caso o número de spams recebidos seja grande, ele corre o risco de ter sua caixa postal lotada com mensagens não solicitadas. Se isto ocorrer, passará a não receber e-mails e, até que possa liberar espaço em sua caixa postal, todas as mensagens recebidas serão devolvidas ao remetente. Outro problema é quando o usuário deixa de receber e-mails nos casos em que regras anti-spam ineficientes são utilizadas, por exemplo, classificando como spam mensagens legítimas.

Gasto desnecessário de tempo: Para cada spam recebido, o usuário necessita gastar um determinado tempo para ler, identificar o e-mail como spam e removê-lo da caixa postal.

Aumento de custos: Independente do tipo de acesso à Internet utilizado, quem paga a conta pelo envio do spam é quem o recebe. Por exemplo, para um usuário que utiliza acesso discado à Internet, cada spam representa alguns segundos a mais de ligação que ele estará pagando.

Perda de produtividade: Para quem usa o e-mail como ferramenta de trabalho, o recebimento de spams aumenta o tempo dedicado à tarefa de leitura de e-mails, além de existir a chance de mensagens importantes não serem lidas, serem apagadas por engano ou lidas com atraso.

Conteúdo impróprio ou ofensivo: Como a maior parte dos spams é enviada para conjuntos aleatórios de endereços de e-mail, é bem provável que o usuário receba mensagens com conteúdo que julgue impróprio ou ofensivo.

Prejuízos financeiros causados por fraude: O spam tem sido amplamente utilizado como veículo para disseminar esquemas fraudulentos, que tentam induzir o usuário a acessar páginas clonadas de instituições financeiras ou a instalar programas maliciosos, projetados para furtar dados pessoais e financeiros. Esse tipo de spam é conhecido como phishing/scam. O usuário pode sofrer grandes prejuízos financeiros, caso forneça as informações ou execute as instruções solicitadas nesse tipo de mensagem fraudulenta.

Como não se tornar um spammer

Muitas pessoas, mesmo sem perceber, em algum momento já enviaram uma corrente da sorte, uma lenda urbana ou algo parecido. Para não se tornar um spammer, mesmo entre amigos, é importante respeitar as seguintes dicas:

  • Siga as normas da etiqueta (Netiqueta). É recomendado, por exemplo, sempre preencher o campo do assunto com uma descrição significativa do conteúdo do e-mail. Dessa forma, o destinatário terá a opção de não abri-lo, caso não seja de seu interesse.
  • Procure informações a respeito dos diversos e-mails que receber. Muitos usuários, por desconhecimento, reiniciam a propagação de lendas urbanas ou boatos.
  • Antes de enviar um e-mail, reflita se o conteúdo será útil ou de interesse do grupo para o qual pretende remetê-lo.
  • Procure refletir antes de repassar e-mails suspeitos, tais como: boatos, lendas urbanas e até mesmo, golpes. Na dúvida, não envie.
  • Respeite o propósito e o formato das listas de discussão e demais fóruns na rede.
  • Não use listas de mala direta ou particulares de amigos de terceiros para enviar propaganda ou quaisquer divulgações pessoais.
  • Se decidir fazer marketing de sua empresa ou negócios na Internet, informe-se antes sobre as melhores práticas para este fim.

SPAM é Crime no Brasil?

Infelizmente ainda não. Tem alguns projetos de deputados mas nada que tenha sido aprovado e se tornado lei. No entanto, existem casos no Brasil de pessoas que processaram empresas por envio de SPAMS  que tiveram ganho de causa. Isso se dá pelo fato de que na própria legislação existem “brechas” para enquadrarmos cituações do mundo real com ocorridos no mundo virtual. Li um artigo muito interessante de autoria de  RICARDO DE HOLANDA JANESCH, no site www.conteudojuridico.com.br (link do artigo), que fala sobre como enquadrar o SPAM na legislação vigente. Veja abaixo recortes do artigo do autor, quem quiser ler na íntegra clique no link do artigo:

LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS

A Lei de Contravenções Penais (LCP) condena em seu texto a perturbação da tranqüilidade, algo que, nitidamente, ocorre com envio de spams. Ela assim discorre:

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa (ABREU FILHO, 2007, p. 337)

Aqui se podem enquadrar vários tipos de mensagens, desde que se prove que a perturbação foi proposital ou sem motivação plausível, o que é muito freqüente no envio, mas difícil de demonstrar. Assim, embora não tenha muitos artigos que versem sobre o tema, a LCP consegue punir, ainda que brandamente os que enviam os e-mails indesejados.

Direito Constitucional

Como se vê os spams são mensagens desagradáveis que incomodam o usuário e podem, inclusive, causar danos a seu computador – patrimônio material. Eles, além disso, ferem os princípios constitucionais da intimidade e da privacidade, especificados, no artigo 5º, X e XII:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (ABREU FILHO, 2007, p. 15-16)

Neste ponto, VIDONHO JÚNIOR (200-) afirma:

O envio do spam viola a intimidade e a própria privacidade, pois, utiliza-se de informações conseguidas ou furtadas ao arredio dos internautas, e quando enviadas causam a ruptura e constrangimento entre os e-mails regulares ou autorizados, e os ditos spams; por segundo, o envio não autorizado do spam configura simplesmente um óbice à informação, pois é um processo que ocorre ao contrário do querido pelo legislador constitucional, ou seja, as informações desacertadas chegam ao correio eletrônico de tal forma a impedir o cibernauta a consultar outros e-mails informativos ao mesmo tempo gasto com a eliminação do spam, geralmente por demorado processo no webmail. (p. 9)

Ademais, conforme o inciso II do mesmo artigo, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei. Os usuários que recebem estas mensagens; não tem, entretanto, essa faculdade, uma vez que são forçados a, pelo menos, depararem-se com tais correspondências indesejadas.

Dessa forma, fica claro que, apesar de o Direito Constitucional não tratar expressamente dos spams, a Magna Carta os condena segundo alguns de seus princípios básicos, contidos no artigo 5º. Inobservantes dessas flagrantes violações há, ainda, magistrados que tratam de forma inadequada o assunto, compreendendo essas correspondências indesejadas como mala direta. Este equívoco ocorreu, por exemplo, em 2001, quando a Juíza Rosângela Lieko Kato da Vara Cível do Mato Grosso do Sul igualou ambos, concluindo, assim, que não existem motivos para reclamar dessa prática quando empresas enviam estes e-mails­ com o intuito de fazer propaganda de seus produtos e serviços.

CONCLUSÃO

Conforme constatado no presente estudo, não há lei especial a respeito spamming, ou seja, não há nenhum dispositivo que vise o regulamentar particularmente. Pôde-se ver, contudo, que outras codificações contemplam o assunto de maneira eficiente.

Há, no entanto, um flagrante descompasso entre o poder judiciário e esta prática. Os magistrados, em sua maioria, ignoram todos estes delitos cometidos pelo spammer e julgam, geralmente, improcedentes as queixas contra os violadores. Isso, pois só vêem a mensagem em questão e não a prática como um todo – que causa prejuízos e constrangimento aos usuários.

Ademais tal exercício deve ser combatido porque facilita a disseminação de outros crimes como o estelionato e a pedofilia. Apenas nesses casos a justiça brasileira age como devido rigor, uma vez que estão tipificados no Código Penal.

Nos poucos casos em que o envio de mensagens tem sido condenado, é com base nos artigos 6º do Código de Defesa do Consumidor e 163 e 265 do Código Penal, sendo ignorados os outros delitos. Fica claro, então, não só o já citado desconhecimento dos magistrados, mas também dos advogados e promotores que não enquadram essa prática em todos os devidos casos.

A fim de resolver essa questão já tramita no congresso um projeto de lei que regulamenta essa questão. Embora seja útil, não é essencial, uma vez que o direito brasileiro já trata desta matéria. O que se precisa é somente mudar a jurisprudência e tornar mais rígidas as punições.

Posso denunciar os SPAMMERS?

Tanto pode como deve. Uma forma de acabar com a praga que são os SPAMS é denunciar esse abuso dos correios eletrônicos para os servidores de onde partiram as mensagens. Eu sugiro que caso você queira ler mais sobre SPAM acesse o site www.Antispam.br que é um site mantido pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e é uma ótima referência sobre o tema. Veja abaixo o que diz o site www.Antispam.br sobre como denunciar os SPAMMERS:

Que informações devo incluir numa reclamação de spam?

Para que os responsáveis por uma rede possam identificar a origem de um spam é necessário que seja enviada a mensagem recebida acompanhada do seu cabeçalho completo (header).

É no cabeçalho de uma mensagem que estão as informações sobre o endereço IP de origem da mensagem, por quais servidores de e-mail a mensagem passou, entre outras.

Informações sobre como obter os cabeçalhos de mensagens podem ser encontradas em http://www.spambr.org/header.html.

Informações sobre como entender os diversos campos normalmente encontrados nos cabeçalhos de e-mails estão disponíveis nas páginas abaixo (em inglês):

O que devo fazer ao identificar em um spam um caso de phishing/scam?

Ao identificar um spam como sendo um caso de phishing/scam, você deve enviar uma reclamação para os responsáveis pela rede de onde partiu a mensagem e para os responsáveis pelo site onde o esquema fraudulento está sendo hospedado. A reclamação deve conter não só o cabeçalho completo, mas também o conteúdo completo da mensagem recebida.

Dicas sobre como obter o conteúdo completo de mensagens em diversos programas leitores de e-mails estão disponíveis em http://www.spamcop.net/fom-serve/cache/19.html (em inglês).

Além de enviar a reclamação para os responsáveis pela rede de onde saiu a mensagem e pelo site onde o esquema fraudulento está sendo hospedado, procure manter o e-mail cert@cert.br na cópia da reclamação. Deste modo, o CERT.br pode manter dados estatísticos sobre a incidência e origem de fraudes no Brasil e, também, repassar a reclamação para os contatos dos responsáveis que, por ventura, não tenham sido identificados.

Vale ressaltar que é muito importante incluir o conteúdo completo da mensagem na reclamação, pois só assim será possível identificar o site utilizado para hospedar o esquema fraudulento, que pode ser uma página clonada de uma instituição financeira, um arquivo malicioso para furtar dados pessoais e financeiros de usuários, entre outros.

Mais detalhes sobre phishing/scam e outros tipos de fraude via Internet podem ser encontrados na Cartilha de Segurança para Internet – Parte IV: Fraudes na Internet.

Como encontro os responsáveis pela rede de onde partiu o spam?

Na Internet são mantidas diversas bases de dados com as informações a respeito dos responsáveis pelos blocos de números IP existentes. Estas bases de dados estão nos chamados “Servidores de Whois”.

O servidor de Whois para os IPs alocados ao Brasil pode ser consultado em http://registro.br/. Para os demais países e continentes existem diversos outros servidores. O site http://www.geektools.com/whois.php aceita consultas referentes a qualquer número IP e redireciona estas consultas para os servidores de Whois apropriados.

Os passos para encontrar os dados dos responsáveis incluem:

  • Acessar o site http://registro.br/ e fazer uma pesquisa pelo número IP ou pelo nome de domínio da máquina de onde partiu a atividade;
  • Se o IP da máquina estiver alocado para o Brasil, os dados dos responsáveis serão exibidos;
  • Se aparecer a mensagem: “Não alocado para o Brasil“, significa que o IP está alocado para algum outro país. Uma consulta no site http://www.geektools.com/whois.php pode retornar os e-mails dos responsáveis.

Vale lembrar que os e-mails que são encontrados a partir destas consultas não são necessariamente os e-mails da pessoa que praticou o ataque. Estes e-mails são dos responsáveis pela rede onde a máquina está conectada, ou seja, podem ser os administradores da rede, sócios da empresa, ou qualquer outra pessoa que foi designada para cuidar da conexão da instituição com a Internet.

Por que devo reclamar de um spam?

Ao reclamar de um spam para os responsáveis pela rede de onde partiu a mensagem, se esta rede possuir uma política de uso aceitável, a pessoa que enviou o spam pode receber as penalidades que nela estão previstas.

Muitas vezes, porém, é difícil conhecer a real origem do spam. Os spammers costumam enviar suas mensagens através de máquinas mal configuradas, que permitem que terceiros as utilizem para enviar os e-mails. Se isto ocorrer, a reclamação para a rede de origem do spam servirá para alertar os seus responsáveis sobre possíveis problemas com suas máquinas, como por exemplo:

  • spams partindo de uma máquina infectada com um programa malicioso (spam zombie) que está enviando e-mails de maneira automatizada;
  • spams partindo de máquinas mal-configuradas, que permitem ao spammer enviar e-mails de forma anônima.

Quando o spam parte de uma máquina que foi vítima de um spam zombie ou que estava mal-configurada, reportar este spam para os responsáveis pela máquina que originou o ataque vai ajudá-los a identificar o problema e resolvê-lo.

Por que devo manter o CERT.br na cópia das notificações?

O Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil (CERT.br), mantido pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), é responsável pelo tratamento de incidentes de segurança em computadores envolvendo redes conectadas à Internet no Brasil.

Dentre as atribuições do CERT.br estão:

  • ser um ponto central para notificações de incidentes de segurança no Brasil, de modo a prover a coordenação e o apoio no processo de resposta a incidentes, colocando as partes envolvidas em contato quando necessário;
  • manter estatísticas sobre os incidentes a ele reportados;
  • desenvolver documentação de apoio para usuários e administradores de redes Internet.

Manter o CERT.br nas cópias das notificações de spam e de incidentes de segurança é importante para permitir que:

  • as estatísticas geradas reflitam os incidentes ocorridos na Internet brasileira;
  • o CERT.br escreva documentos direcionados para as necessidades dos usuários da Internet no Brasil;
  • o CERT.br possa correlacionar dados relativos a vários incidentes, identificar ataques coordenados, novos tipos de ataques, etc.

Minhas Recomendações

Não envie SPAMS. Sempre utilize um formulário “opt-in” para que o usuário possa optar por receber seus e-mais, caso ele não seja seu cliente diretamente, pois nestes casos existe uma relação implícita onde o envio de mensagens não é considerado SPAM. Sempre coloque em seus e-mails marketings um e-mail para “opt-out” onde o usuário poderá sair de sua lista de e-mails se assim desejar. E por último e não menos importante, não seja chato pois na web insistência não é sinônimo de persistência, mas sim, um insulto e é “numa dessas” que o tiro acaba saindo pela culatra e você ao invés de investir em branding estará investindo na degradação da sua marca.

Use com moderação, até o próximo post!

http://www.diegobrito.com.br/archives/sera-que-spam-e-crime-no-brasil

A Questão do Lixo Eletrônico

Por Renato Murari Pace

Diariamente, somos atingidos de alguma forma pelo chamado “lixo eletrônico”. Esta nova forma de mala-direta eletrônica de produtos e serviços não solicitados provém de remetentes desconhecidos, sendo conhecidas como SPAM.

Porém, os SPAM podem causar vários transtornos ao usuário de correio eletrônico, além de expor o destinatário a situações indesejáveis e estão tomando proporções cada vez maiores devido ao baixo custo de criação, rapidez de transmissão e divulgação pelo meio eletrônico.

Segundo estatísticas, cerca de 20% (vinte por cento) de todos os e-mails que trafegam pela Internet são SPAM. Recentemente, o provedor da AT&T nos Estados Unidos chegou a ficar dois dias fora do ar por causa de um “dilúvio” destas mensagens.

Já existem condenações de SPAMMERS por transtornos e danos causados pelo entupimento da caixa de entrada dos destinatários em vários países. As vítimas porém, demonstraram o efetivo dano.

O Ministério Público entende que, só pela fenomenologia da remessa de SPAM por alguns, dentre milhares de detentores de endereços eletrônicos não se legitimaria o interesse social ou público a mover-se na empreitada, razão pela qual foram nulos, em São Paulo e no Paraná os esforços no sentido de uma Ação Pública.

O deputado Ivan Paixão (PPS-SE) apresentou em 05 de março deste ano, o Projeto de Lei nº 6.210, que visa coibir a atividade dos “SPAMMERS” (remetentes de SPAM). Tal projeto porém, nada acrescenta às normas preexistentes no Código de Defesa do Consumidor (“CDC”) e por isso não está sendo bem visto por juristas.

No único caso de que temos conhecimento em nosso país, a Juíza Rosângela Lieko Kato do Juizado Cível de Pequenas Causas de Campo Grande (MS) negou o pedido de indenização de um advogado contra vários SPAMMERS. Por incrível que pareça, a Juíza considerou o envio de SPAM como uma forma de marketing saudável, por assemelharem-se com as malas-diretas do mundo físico, porque o Autor não demonstrou o dano auferido e porque não há provas de que ele havia recebido mensagens sem haver solicitado, conforme alegado na inicial. Recentemente, em sede de Apelação (Recurso Inominado), a 2ª Turma manteve o entendimento de primeira instância. Como tal caso requer perícia, a justiça comum deverá ser acionada, vez que o Juízo de Pequenas Causas não comporta grandes perícias.

No caso do recebimento de SPAM, ocorre violação do artigo 39 inciso III do CDC, que veda a prática comercial abusiva que advém do envio de propaganda de serviço ou produto sem solicitação prévia do consumidor.

Portanto, conforme mencionado anteriormente, os danos causados pelos SPAM podem ensejar ação indenizatória material e moral, sendo que deverá existir a efetiva comprovação deste dano.

COOKIES

Os COOKIES são arquivos que se instalam no disco rígido do usuário de Internet. Cada COOKIE informa ao proprietário do site que o instalou, sobre as preferências e dados pessoais do usuário. Por exemplo: se o usuário acessar várias vezes um site sobre esportes, decorrido um certo tempo, quando ele acessar o site responsável pela instalação do COOKIE (sem seu conhecimento prévio) no computador, este apresentará uma ênfase maior em notícias de esportes e oferecerá produtos esportivos em banners, aumentando a probabilidade do usuário clicar nestes anúncios e notícias e, talvez até comprar algo. Em grande escala, esta é considerada uma das maiores descobertas da relação custo-benefício no marketing atual.

Porém, como uma forma de encargo por servirem como um instrumento de personalização e de conforto para os usuários, os COOKIES coletam dados como endereços eletrônicos.

Usando o exemplo dos artigos esportivos, o próximo passo é o usuário recebendo centenas de mensagens não solicitadas (SPAM) sobre tais produtos. Isto pode causar entupimento das caixas de correio do seu computador, prováveis transtornos e eventuais prejuízos aos usuários. Este “ efeito colateral” indesejável dos COOKIES só aparecerá se o site que o instalou em seu computador, comercializar os endereços eletrônicos obtidos.

Infelizmente, é exatamente isto que está acontecendo. A questão torna-se ainda mais polêmica quando as informações comercializadas contiverem além do endereço eletrônico, informações a respeito da ideologia, religião, crença, saúde, origem racial e vida sexual do usuário.

Os portais IG, Yahoo e UOL são só alguns exemplos de sites que utilizam o recurso dos COOKIES, sendo que aproximadamente a metade dos sites da Internet o fazem.

MAILING-LISTS

As MAILING-LISTS, como já diz o nome, são listas de endereços eletrônicos, contendo dados pessoais, preferências dos usuários, sites que acessa, etc…

Surgiram em decorrência da má-fe dos gestores dos COOKIES que, além de não informarem os usuários de sua instalação, ainda comercializam as informações que obtém.

O Ministério Público está realizando uma investigação em vários provedores de acesso para verificação da ocorrência ou não da formação e comercialização das MAILING-LISTS sem autorização prévia do usuário, o que seria uma clara afronta ao princípio constitucional da privacidade, disposto no artigo 5º, incisos IX e XII da Constituição Federal e do artigo 43, parágrafos 1º e 2º do CDC.

Sendo assim, a referida conduta abusiva permite ao consumidor que se sentir lesado, o ajuizamento de demanda judicial, pretendendo a reparação das perdas e danos sofridos, com base nos incisos X e XII, do artigo 5º, da Constituição Federal, no artigo 159, do Código Civil, e nos artigos 6º, inciso II, 39, 43 e 84 do CDC, ficando claro que deve-se demonstrar o dano auferido, através de perícia específica.

Fonte: http://www.direitonet.com.br/doutrina/artigos/x/81/77/817/

http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/29525/public/29525-29543-1-PB.pdf

Sentenciado o primeiro caso de spam no Brasil

Wilian M.Micheletto
Quinta, 3/1/2002

O Juizado Especial de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, publicou a primeira sentença brasileira sobre o envio de mensagens indesejadas, prática conhecida por spam. E a decisão da juíza leiga Rosângela Lieko Kato é polêmica.

Em sua sentença, a juíza compara o envio de spam à correspondência postal – o que a equipara a uma mala direta, portanto, sem necessidade de autorização. A sentença foi proferida em 07/12 e publicada em 28/12.

A ação foi movida pelo advogado João de Campos Corrêa, que recebeu em sua caixa postal um e-mail de uma empresa para a compra de lista de mensagens eletrônicas.

O advogado indicou como réus no processo empresas cujos domínios apareciam no e-mail – Inova Tecnologia S/C, OSITE Entretenimentos e o Portal Planeta Serviços e Internet Ltda., um provedor de e-mail gratuito, que foi defendido
pela Opice Blum Advogados & Associados.

Na ação, João de Campos Corrêa reivindicava uma indenização de R$ 5.000 pela inclusão do seu nome no cadastro não autorizado, bem como pela invasão do seu correio eletrônico com as mensagens indesejadas.

Na defesa, os advogados do Portal Planeta alegaram que eles não foram os remetentes da mensagem e que não houve nenhum dano para o advogado, nem prova do dano.

A juíza afirma ser “um contra-senso admitir-se que alguém precisa de uma autorização para nos enviar uma correspondência. Na verdade, o que se quer é ter mecanismos que reduzam a níveis mínimos o volume de “junk e-mails (mensagens lixo) em nossas caixas postais eletrônicas… portanto, não há o que caracterizar em violação à intimidade, à vida privada, à honra… Apenas o que se configura é a utilização de meios modernos e eficazes nos dias
atuais, como as mensagens de marketing via Internet”.

A sentença abre um primeiro precedente na Justiça brasileira ao equiparar o spam à mala direta. “Existem poucas ações no mundo neste sentido”, declara Marcos Gomes da Silva Bruno, advogado da Opice Blum, que trabalhou no caso.

Nos Estados Unidos, três Estados têm legislação sobre o spam, proibindo o envio de mensagens não solicitadas e a aplicação de multas. No Brasil, há projeto de lei em tramitação que admite o envio de e-mail não solicitado por
uma vez, mas aplica penalidades caso a pessoa que pedir para não receber mais o conteúdo não seja retirada da lista.

Citada como ré, a Inova Tecnologia requereu ao Juizado que o advogado João de Campos Corrêa fosse o responsável pelas despesas do processo. A juíza não acatou o pedido, afirmando que, em juizados especiais, na sentença de
primeiro grau, não há condenação em custos e honorários de advogado, ressalvados os casos de má fé, no qual a ação não estava caracterizada.

Empresas usam falsa justificação para enviar spams

A redação do site Consultor Jurídico tem recebido mensagens de internautas alertando para o fato de que empresas e pessoas irresponsáveis têm distribuído falsa notícia, atribuída a este site, defendendo a prática de spam (envio indiscriminado de mensagens comerciais não autorizadas).

Pior que isso. De má-fé, afirma-se que essa prática nociva já foi legitimada pelo Judiciário.

Na realidade, estão fazendo uso de um trecho de notícia em que uma juíza de primeira instância, em caso bastante específico, não condenou um acusado de distribuir mensagens eletrônicas indiscriminadamente.

Mais recentemente, notícias de outro teor têm sido atribuídas à Consultor Jurídico. Uma delas atribui ao site a publicação de texto sobre atos de pilhagem de grandes empresas do ramo das telecomunicações. Nesse caso, a ConJur sequer tratou do assunto.

Diante dessa situação, pedimos a compreensão dos leitores, ao mesmo tempo em que sugerimos a checagem – fazendo uso de nossa ferramenta de busca, localizada na capa do site – de notícias estranhas ou suspeitas, confirmando, assim, a existência e veracidade das mesmas.

Confira aqui as principais notícias sobre spam divulgadas pela Revista Consultor Jurídico:

27/03/2002 – Promotor arquiva representação contra spams no PR

21/03/2002 – Empresa compra lista de e-mails e diz que foi enganada

09/03/2002 – Projeto de Lei prevê multa de R$ 800,00 para spammers

07/03/2002 – Advogado propõe combate a spammers no Brasil

27/02/2002 – Lei do século XVII é usada para combater spam na rede

22/02/2002 – Marketing virtual já chega a 20% do tráfego na Net

22/02/2002 – Justiça de Paris condena envio de spams

01/02/2002 – Grupo quer certificar mensagens eletrônicas com selos

14/01/2002 – Advogado quer reverter sentença que liberou spams

11/01/2002 – ‘Ninguém pode invadir nosso domicílio no ciberespaço’

05/01/2002 – EUA: Tribunal da Califórnia mantém lei que proíbe spam

04/01/2002 – Internautas opinam sobre decisão que libera spam

03/01/2002 – Juíza de MS libera envio de spams e irrita internautas

02/01/2002 – Advogado compara spamming com assédio sexual no serviço

17/12/2001 – Princípio da insignificância não vale para envio spam

11/12/2001 – Mensagem indesejada não corresponde a prática abusiva

11/09/2001 – Promotor critica envio de mensagens indesejadas

28/08/2001 – Consumidor pode se apoiar em CDC contra spams

25/07/2001 – Advogado reafirma pedido para investigação de spammers

21/07/2001 – Promotoria de SP nega pedido para apurar envio de spams

28/06/2001 – Empresa indeniza internauta por envio de spam

20/05/2001 – Lei admite spam publicitário nos EUA

30/04/2001 – Privacidade de internauta é invadida por spammers

30/03/2001 – Spammers atentam contra a segurança da Internet

13/02/2001 – Spam é uma atitude agressiva e violadora no Brasil

http://www.conjur.com.br/2002-abr-03/consultor_juridico_nao_incentiva_pratica_spam

Decisão do Ministério Público paulista sobre SPAM

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1ª TURMA

PROTOCOLADO nº 64.809/01-MP – RECURSO

PROMOTORIA: PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

COMARCA: CAPITAL

INTERESSADO: Amaro Moraes e Silva Neto

ASSUNTO: Recurso contra indeferimento de representação solicitando apuração das responsabilidades dos detentores de e-mails (empresa StarMedia Newsletters e outras).

1. Cuidam os autos de recurso contra indeferimento de representação para instauração de inquérito civil formulado por Amaro Moraes e Silva Neto, visando a apuração das responsabilidades de empresas detentoras de e-mails, como a StarMedia Newsletters e outras.

Reclama o signatário do pedido inicial que, através de spamming (correspondências eletrônicas comerciais não solicitadas), tais pessoas estariam atentando contra a segurança e o regular funcionamento do serviço de utilidade da INTERNET, remetendo milhões de mensagens aos usuários sem que eles tenham manifestado interesse em recebê-los.

Sustenta o reclamante que tal prática gera prejuízos aos usuários internautas, uma vez que, em estatísticas já publicadas, o cidadão normal recebe cerca de 6.000 e-mails não solicitados por ano. Assim, considerando serem gastos perto de 30 segundos para que um spam seja recebido, selecionado e apagado, ao cabo de um ano, aquele cidadão gastaria “dois dias e duas horas para se livrar do entulho das promoções que em nenhum momento solicitou”, equivalendo a um prejuízo mensal da ordem de R$90.000.000,00 (noventa milhões de reais).

Além disso, afirma que o spamming é crime, constituindo violação ao artigo 256 do Código Penal, uma vez que o spammer coloca em risco a segurança das redes – ou o seu funcionamento, – atentando contra a segurança ou o funcionamento da Internet.

2. A representação em apreço, inicialmente endereçada à E. Procuradoria-Geral de Justiça, foi remetida à Procuradoria de Justiça do Consumidor da Capital e indeferida de plano, entendendo o ilustrado Doutor Promotor de Justiça oficiante que “os procedimentos instaurados em face dos provedores já se mostram suficientes para atacar-se eventuais abusos na utilização da internet, não se vislumbrando, jurídica e faticamente, fundamentos para quebrar-se o sigilo de identificação de endereços virtuais para adoção de medidas restritivas sem a ocorrência de fato determinado, que possa indicar lesão ao consumidor ou violação da lei” (fls. 20/23).

3. Inconformado com o r. despacho, nos termos do art. 107, § 1º da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, tempestivamente o interessado recorreu, apresentando as razões de fls. 26/35.

4. O culto representante do Ministério Público de primeiro grau manifestou-se às fls. 37/43, mantendo a r. decisão recorrida.

5. Com o devido acatamento, nenhum reparo há de ser feito ao entendimento do dedicado órgão de execução de primeiro grau, pois efetivamente não se vislumbra no caso vertente a hipótese de publicidade enganosa ou abusiva, ou violação ao disposto no art. 36 do CDC, com lesão a direitos difusos e coletivos do consumidor, a serem amparados pelo Ministério Público, inexistindo razão para a instauração de inquérito civil a respeito.

Conquanto inconveniente ou perniciosa, a prática de remessa de correspondências eletrônicas comerciais não solicitadas não é legalmente proibida (pelo menos ainda), não constituindo publicidade enganosa ou abusiva. Aliás, como afirma o Dr. Promotor de Justiça e reconhece o próprio recorrente, “pretender-se impedir a remessa de spams ou e-mails não encontra amparo legal e quiçá tecnológico, sob pena de inviabilizar o próprio sistema de navegação on line”.

Por outro lado, considerando-se que o recorrente traz notícia da prática de crime de ação penal pública incondicionada (artigo 256 do Código Penal), postulando o expresso desdobramento da representação, proponho a extração da cópia integral do feito e remessa à Promotoria de Justiça Criminal da Capital, para a devida análise e adoção das providências necessárias.

6. Diante do exposto, voto no sentido do IMPROVIMENTO do presente recurso, mantendo-se o indeferimento de representação vestibular, nos exatos termos da promoção do Digno Promotor de Justiça oficiante, Doutor EDGARD MOREIRA DA SILVA, com a extração de cópia integral do feito e remessa à Promotoria de Justiça Criminal da Capital, para a devida análise e adoção das providências necessárias.

São Paulo, 21 de agosto de 2001.

NELSON GONZAGA DE OLIVEIRA

Procurador de Justiça

Conselheiro

Resultado do Julgamento: RECURSO IMPROVIDO

DELIBERAÇÃO

1. Em reunião realizada no dia 04/09/2001, o protocolado em epígrafe foi submetido a julgamento pela sessão plenária do Conselho Superior do Ministério Público, obtendo-se o resultado que acima vai especificado, por unanimidade, acolhido o voto do Conselheiro Relator (Doutor Nelson Gonzaga de Oliveira), que fica fazendo parte integrante desta deliberação.

Participaram do julgamento os Conselheiros Doutores, Antonio de Pádua Bertone Pereira, Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira, Lúcia Maria Casali de Oliveira, Maria Cristina Barreira de Oliveira, Marilisa Germano Bortolin, Nelson Gonzaga de Oliveira, Paulo Mário Spina, Agenor Nakazone e José Geraldo Brito Filomeno. Ausente, justificadamente os Conselheiros Doutores João Antonio Bastos Garreta Prats e José Roberto Garcia Durand.

Providencie-se como de praxe.

São Paulo, 04/09/2001.

Antonio de Pádua Bertone Pereira

Conselheiro/Secretário

(Publicado no Diário Oficial do dia 06/09/2001)

Omar Kaminski é advogado, diretor de Internet do Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática (IBDI) e membro suplente do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br).

Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2001

http://www.conjur.com.br/2001-dez-11/mensagem_indesejada_nao_corresponde_pratica_abusiva

CSMP/SP entendeu que spam não é publicidade enganosa ou abusiva

Por Omar Kaminski

O advogado Amaro Moraes e Silva Neto protocolou representação no Ministério Público de São Paulo, objetivando a apuração da responsabilidade de spammers no Brasil, conforme noticiado pela Conjur de 30/3/2001.

O Ministério Público, conforme atesta o art. 127 do Capítulo IV da Carta Magna, “Das Funções Essenciais à Justiça”,

“(…) é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. (Vide também art. 129, das funções institucionais do MP).

Essa instituição que merece reverência, por sua vez, negou o pedido de instauração de inquérito civil para apuração do envio de mensagens indesejadas (spams). Inconformado, o advogado recorreu ao Conselho Superior do Ministério Público em 25/07/2001.

O Colendo Conselho, por unanimidade, decidiu pelo improvimento do recurso, seguindo o voto do Conselheiro Relator, no sentido de que seja mantido o indeferimento da representação vestibular do advogado.

Igual esforço foi acolhido pelo Ministério Público do Estado do Paraná, por meio de representação de Amaro Moraes conjuntamente com este advogado, protocolada em 03/05/2001. A peça vestibular irmanada encontra-se com o Doutor Promotor de Justiça, Ciro Expedido Scheraiber, integrante do Centro de Apoio Operacional de Defesa do Consumidor.

O real objetivo é o de se buscar um “efeito dominó”, ou seja, que a condenação de alguns spammers, desta vez no PR (e diante do improvimento da representação em SP), venha a coibir a ininterrupta e reiterada rotina do envio de mensagens não solicitadas, haja vista a ausência de regulamentação legislativa que, via de regra, vem propiciando a total impunidade dos militantes dessa “inconveniente e perniciosa” prática.

Tracemos uma rápida analogia: o spam assemelha-se aos panfletos que recebemos todos os dias na rua. Panfletos estes que temos que carregar, inutilmente, até encontrarmos uma lixeira.

Ou nos resta a auto-regulamentação – uso de complicados sistemas de filtragem.

Spamming é constrangimento ilegal, afirma advogado

Sugeriu-se que, para publicar um catálogo de pedras preciosas, moedas, antiguidades ou outras curiosidades de um colecionador, por exemplo, sem seu consentimento, seria fazer uso de sua propriedade sem sua permissão, e é verdade, certamente, que um procedimento desta natureza não somente iria angustiar a vida de um colecionador como iria lisonjear outro – não seria somente uma calamidade ideal – mas tornaria a agressão ao proprietário mais vulgar. Tais catálogos, mesmo quando não descritivos, freqüentemente são perseguidos, e, às vezes, obtém preços substanciais. Estes, assim como os outros, não são necessariamente exemplos meramente de sofrimento infligido ao ponto de sentimento ou imaginação; pode ser isto, e outra coisa também(1).

Knight Bruce, V.C., in Prince Albert v. Strange, 2 DeGex & Sm. 652, 689, 690.

(O DIREITO À PRIVACIDADE, de Samuel Warren e Louis D. Brandeis. Foi publicado, originalmente, em 4 Harvard Law Review 193, no ano de 1890. Vide PRIVACIDADE NA INTERNET, um enfoque jurídico, 2001, São Paulo, Edipro, fls. 145).

O artigo 146 do Código Penal Brasileiro

Como tivemos oportunidade de consignar num artigo recentemente submetido à apreciação dos que navegam na WEB, na escada dos ilícitos, o spam se encontra em todos os seus degraus. É contravenção(2) é crime e é ilícito civil, além de atentar contra direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Nas presentes considerações discutiremos seus aspectos penais condizentes ao constrangimento ilegal.

Este crime está capitulado pelo artigo 146 do Código Penal, que dispõe o seguinte:

– Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

O constrangimento(3) pode ocorrer de dois modos: mediante violência ou grave ameaça (vis corporalis ou vis compulsiva) ou depois de haver sido reduzida a capacidade de resistência da vítima. Em ambas as hipóteses, ou alguém é obrigado a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que a lei não determina.

A violência se caracteriza pelo “emprego de força física para sobrepujar uma resistência. É todo meio físico idôneo a cercear materialmente em outrem a faculdade de agir segundo a própria vontade(4).

A ameaça, por sua vez, representa “a violência moral, a intimidação, a manifestação (por palavras, escrito, gestos, meios simbólicos) do propósito de causar a alguém, direta ou indiretamente, no momento atual ou no futuro, um mal relevante (5).

A redução da resistência da vítima pode se dar por quaisquer meios, desde que se mostrem aptos e idôneos para tanto.

Por fim, há os que entendem que, também, faz-se necessário o dissenso, a contrariedade, da vítima. Caso não exista inequívoca resistência, pontuam que não há crime. Dizem, ainda, que a negativa tímida ou o silêncio descaracterizam o crime.

O sujeito ativo e o sujeito passivo podem ser quaisquer uns. O elemento normativo do tipo é a submissão, em decorrência da perda de resistência. O elemento subjetivo é a vontade (a consciência) de constranger a vítima para não faça o que a Lei permite, ou que faça o que a Lei não a obriga fazer (6). O bem jurídico tutelado é a liberdade e o equilíbrio psíquico, que compreendem a tranqüilidade, o sossego e a ausência de aborrecimentos. Para sua consecução o agente pode se valer de qualquer meio.

Consuma-se quando a vítima, impotente em sua capacidade de resistência e defesa, passa a fazer o que a lei não manda que faça ou não fazer o que ela permite.

O spamming é constrangimento ilegal

Apesar da inexistência das palavras spam, spammig, spammer e Internet em nosso Código Penal, a figura delituosa do spamming já se encontra tipificada em seu artigo 146. Nele sujeito ativo é o spammer. O sujeito passivo é qualquer cibernauta que disponha de um correio eletrônico.

O elemento normativo do tipo é o constrangimento de ter que receber a indesejável mensagem do spammer. O elemento subjetivo é a imposição de fazer com que o destinatário faça o que nenhuma Lei o obriga a fazer. O bem jurídico tutelado é o direito de não ter que pagar para receber o e-mail que não solicitou e ter recorrentes aborrecimentos. O meio é a Internet. Consuma-se quando o destinatário recebe o spam.

O constrangimento pode se dar mediante qualquer meio que reduza a capacidade de resistência da vítima. Logo, em sendo qualquer o meio pelo qual pode ser perpetrado o crime, não há como se excluir a Internet.

Caso o spamming tenha por agentes mais que três pessoas, as penas originalmente previstas podem ser majoradas em até o seu dobro (7).

O spamming e a redução da capacidade de resistência da vítima

O spammer, em decorrência da estrutura da própria rede (e dos mecanismos de anonimato que pode se valer), reduz a capacidade do destinatário em se livrar do recebimento de suas indesejadas mensagens.

Em verdade, mais que reduzir a capacidade de resistência da vítima, ele anula essa sua capacidade. O cibernauta destinatário, vítima do constrangimento, não possui qualquer mecanismo eficaz para efetivamente evitar o recebimento dos spams. Existem “gambiarras” (os filtros de computadores ou os filtros das ISPs). Porém esses trazem com eles problemas técnicos e legais(8) e (9).

A situação da vítima do spam se assemelha a da pessoa que está num pátio encharcado de gasolina. Se algum piromaníaco resolver lançar um pequeno palito de fósforo aceso, a destruição ocasionada será absurdamente desproporcional em relação ao tamanho do instrumento causador do ato. Isso porque, qual o ilhado em tão ígneos mares, a vítima do spamming não tem como evitar que venham as mensagens eletrônicas não solicitadas.

Pode apagar algumas labaredas, usando extintores-filtros. Mas não terá como impedir que surjam novos focos de fogo. Pode filtrar os spams recebidos, mas não pode evitar que venham outros.

O spamming e o assédio sexual – analogia

Antes do advento do artigo 216-A (10) do CP, a questão do assédio sexual, consoante boa doutrina e talentosa jurisprudência, era tida como abarcada pelo tipo penal do artigo 146, também do CP.

Esse novo artigo foi fruto da Lei nº. 10.224/01, que por sua vez foi resultado do projeto de lei nº 14/01 do Senado que nasceu do projeto de lei nº. 61/99 da Câmara dos Deputados.

Todavia a Lei, a par de sua intenção de proteger a vítima do constrangimento legiferado, a verdade é que ela reduziu prerrogativas em vez de ampliá-las. Se de acordo com o artigo 146 o assédio sexual poderia se configurar em qualquer situação, de acordo com o artigo 216-A ele terá que decorrer, necessariamente, de uma relação de trabalho.

O fato de a pena ser maior (de um a dois anos), nada muda. De acordo com o artigo 89 da Lei nº 9.099/95, em tese é possível a suspensão condicional da pena (como no crime de constrangimento ilegal). Qual seja, passou-se a designar branco como “algo claro”…

A verdade é que estamos atados àquela velha mania de legislar sobre palavras, não sobre fatos. Se atentarmos aos fatos, veremos que pouco há a legislar. Técio Lins E Silva, com a tenacidade mental que lhe é peculiar, era contrário a uma tipificação específica, posto que essa conduta já estava prevista pelo artigo 146 do CP. “Ele vale para a obtenção de favores sexuais ou para qualquer outra espécie de pressão. Não é preciso criar um tipo especial para as situações de assédio. Seria uma medida deseducativa; as pessoas poderiam se retrair nas relações. Daqui a pouco, será perigoso piscar o olho ou dar um sorriso para alguém”.(11)

Isso porque as implicações decorrentes da valia da condição hierárquica em relações laborais se justificavam como meio para que o constrangimento tivesse vez, a ponto de levar a vítima a fazer o que a proíbe ou a deixar de fazer o que a lei permite.

Do mesmo modo que o empregado é contratado para trabalhar e não para atender aos desejos sexuais do empregador, igualmente o usuário da rede utiliza-a para fins próprios e objetivos, não para o recebimento de correspondência imprópria.

No caso do spam, o agente (o spammer) se vale das fraquezas dos códigos de programa da própria Internet para que a vítima seja compelida a fazer o que nenhuma lei a obriga a fazer, além de ter que pagar pelo que não requereu e ter aborrecimentos – e prejuízos – para ativar filtros que impeçam o recebimento da mensagem indesejada. Qual seja, aproveitando-se da situação das limitações impostas pelo meio informático autorizado pela Web, o spammer reduz as condições de volição da vítima, forçando-a a fazer o que a Lei não o obriga; constrangendo-a a pagar pelo que não solicitou; molestando-a a sair de seu cotidiano para se aborrecer com tarefas que não está disposta a cumprir por desobrigada legalmente para tanto.

Notas de Rodapé

1 Tradução de Omar Kaminski.

2 Contravenção (do latim contravenire, que significa transgredir) é um crime anão, via de regra consumado sem dolo (bastam a ação ou a omissão voluntária) e só é punível se praticado no território nacional. Representa u’a mínima ameaça – ou pouco significativa agressão – à normalidade social. Entre crime e contravenção não existem diferenças ontológicas positivas; o que existe é diferença de grau ou qualidade.

3 A palavra constranger (do latim, constringere) sempre implica a idéia de levar alguém à inação, à impotência, à incapacidade de reagir. Nos dicionários consta que constranger, entre outras coisas, é impedir movimentos de, tolher a liberdade, incomodar, forçar, coagir, violentar, obrigar pela força, compelir…

4 HUNGRIA, Nelson, COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, vol. VI, Rio de Janeiro: Forense, 1958, fls. 153.

5 HUNGRIA, Nelson, COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, vol. VI, Rio de Janeiro: Forense, 1958, fls. 153.

6 Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXIX).

7 § 1º – As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

8 Quando do recebimento de um primeiro spam teremos que alterar as configurações do sistema de filtragem de nosso correio eletrônico para que, doravante, tal mensagem não mais seja recebida (ou melhor, lida), haja vista que o simples apagar ou o mero filtrar não solucionam o problema. E por diversas razões.

Pro primo porque, pelo menos em algum momento a memória RAM de nosso disco rígido será vítima de um ataque por parte desses indesejáveis posseiros digitais, eis que para o processo da filtragem da não solicitada mensagem – e seu igualmente indesejável remetente – teremos que abri-la, copiar os detalhes que se prestarão para o critério de exclusão (normalmente o email do remetente ou o assunto [subject] reportado), aplicar os filtros de nosso software de correio eletrônico e, finalmente, apagar o indesejável spam. Para uma coisa que os spammers dizem “não custar nada”, nos é imposto um bocado de trabalho… Considerando que não se trata de pugnar pelo não recebimento de um único e solitário spam, mas de centenas ou milhares de mensagens de spammers renitentes, constatamos que o trabalho e o conseqüente aborrecimento crescem na mesma proporção. Pois é… os nossos serviços são unilateral e impositivamente contratados pelos spammers – mas sem carteira profissional de trabalho assinada ¡e com a obrigação de arcarmos com o pagamento de nossos próprios salários e demais ônus de seu empreendimento!

Pro secundo, sempre o recipiente de nossas mensagens eletrônicas (seja o do provedor de acesso à Internet, seja o de um correio baseado) guardará os spams, haja vista que o filtro não impede o recebimento da mensagem. O filtro permite, isso sim, que o tenhamos em nossa lista de emails recebidos apenas os que desejamos receber, mas não evitam que as mensagens indesejáveis permaneçam em nosso computador ou em nosso coreio baseado. Qual seja, os spams terão que ser recebidos e nós teremos o dispensável trabalho de, em algum momento, apagá-los.

Pro tertio, consignemos que há um limite para as mensagens a serem filtradas, do mesmo modo que há um limite para as mensagens que recebemos. Haverá, pois, um momento em que ocorrerá a saturação e os novos spams não poderão ser “filtrados”. Aí atingiremos o no return point.

Nos correios baseados o problema será sentido com mais ênfase – e mais dramaticamente – haja vista que o número de emails que podem ser bloqueados é bem menor. Deve, também, ser ponderado que quanto maior for o número de filtros ativos, mais operações terão que ser realizadas por nosso computador para serem eliminadas as mensagens pré-selecionadas (filtradas), o que reduzirá seu desempenho e provocará um indesejável e inútil aumento temporal em nossas atividades.

Finalmente, o congestionamento que o spamming provoca afeta as comunicações (comerciais ou de negócios e amorosas ou de pesquisa) que têm vez na web, haja vista que mensagens não solicitadas enviadas aos milhões ocupam considerável espaço na banda de transmissão, causando, pois, um sensível prejuízo aos cidadãos/usuários da grande rede de computadores.

9 Por vezes, algumas empresas provedoras de acesso à Internet agem por conta própria e, assim, sem consentimento e conhecimento do usuário/cidadão, filtram determinados emails que vêm em massa (mas que necessariamente não são spams), com o aparente objetivo de evitarem aborrecimentos dos que fruem de seus serviços. Mas… ¿não haverá uma nítida censura à liberdade de expressão consolidada por todas as Constituições Ocidentais modernas? ¿Não poderão existir interesses escusos?

Além disso, existem outros problemas corolários que não guardam características legais ou jurídicas, mas apenas técnicas ou tecnologias. Isso porque quando aplicamos um filtro qualquer surgem efeitos colaterais. Como os antibióticos, além do alvo objetivado, os filtros das ISPs também atacam partes boas e saudáveis do sistema que pretendem preservar.

Emails vindos de um mesmo endereço (www.mesmo-endereço.com.br) mas de remetentes diferentes (spammer@mesmo-endereço.com.br e boa-pessoa@mesmo-endereço.com.br) acabam tendo o mesmo destino se o ISP colocar a URL http://www.mesmo-endereço.com.br como referência de bloqueio em suas listas de filtragem.

10 artigo 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.(Entrou em vigor aos 16 de maio de 2001.)

11 Tribuna do Advogado, OAB/RJ, maio/98, n° 247, p. 10/11.