A Questão do Lixo Eletrônico

Por Renato Murari Pace

Diariamente, somos atingidos de alguma forma pelo chamado “lixo eletrônico”. Esta nova forma de mala-direta eletrônica de produtos e serviços não solicitados provém de remetentes desconhecidos, sendo conhecidas como SPAM.

Porém, os SPAM podem causar vários transtornos ao usuário de correio eletrônico, além de expor o destinatário a situações indesejáveis e estão tomando proporções cada vez maiores devido ao baixo custo de criação, rapidez de transmissão e divulgação pelo meio eletrônico.

Segundo estatísticas, cerca de 20% (vinte por cento) de todos os e-mails que trafegam pela Internet são SPAM. Recentemente, o provedor da AT&T nos Estados Unidos chegou a ficar dois dias fora do ar por causa de um “dilúvio” destas mensagens.

Já existem condenações de SPAMMERS por transtornos e danos causados pelo entupimento da caixa de entrada dos destinatários em vários países. As vítimas porém, demonstraram o efetivo dano.

O Ministério Público entende que, só pela fenomenologia da remessa de SPAM por alguns, dentre milhares de detentores de endereços eletrônicos não se legitimaria o interesse social ou público a mover-se na empreitada, razão pela qual foram nulos, em São Paulo e no Paraná os esforços no sentido de uma Ação Pública.

O deputado Ivan Paixão (PPS-SE) apresentou em 05 de março deste ano, o Projeto de Lei nº 6.210, que visa coibir a atividade dos “SPAMMERS” (remetentes de SPAM). Tal projeto porém, nada acrescenta às normas preexistentes no Código de Defesa do Consumidor (“CDC”) e por isso não está sendo bem visto por juristas.

No único caso de que temos conhecimento em nosso país, a Juíza Rosângela Lieko Kato do Juizado Cível de Pequenas Causas de Campo Grande (MS) negou o pedido de indenização de um advogado contra vários SPAMMERS. Por incrível que pareça, a Juíza considerou o envio de SPAM como uma forma de marketing saudável, por assemelharem-se com as malas-diretas do mundo físico, porque o Autor não demonstrou o dano auferido e porque não há provas de que ele havia recebido mensagens sem haver solicitado, conforme alegado na inicial. Recentemente, em sede de Apelação (Recurso Inominado), a 2ª Turma manteve o entendimento de primeira instância. Como tal caso requer perícia, a justiça comum deverá ser acionada, vez que o Juízo de Pequenas Causas não comporta grandes perícias.

No caso do recebimento de SPAM, ocorre violação do artigo 39 inciso III do CDC, que veda a prática comercial abusiva que advém do envio de propaganda de serviço ou produto sem solicitação prévia do consumidor.

Portanto, conforme mencionado anteriormente, os danos causados pelos SPAM podem ensejar ação indenizatória material e moral, sendo que deverá existir a efetiva comprovação deste dano.

COOKIES

Os COOKIES são arquivos que se instalam no disco rígido do usuário de Internet. Cada COOKIE informa ao proprietário do site que o instalou, sobre as preferências e dados pessoais do usuário. Por exemplo: se o usuário acessar várias vezes um site sobre esportes, decorrido um certo tempo, quando ele acessar o site responsável pela instalação do COOKIE (sem seu conhecimento prévio) no computador, este apresentará uma ênfase maior em notícias de esportes e oferecerá produtos esportivos em banners, aumentando a probabilidade do usuário clicar nestes anúncios e notícias e, talvez até comprar algo. Em grande escala, esta é considerada uma das maiores descobertas da relação custo-benefício no marketing atual.

Porém, como uma forma de encargo por servirem como um instrumento de personalização e de conforto para os usuários, os COOKIES coletam dados como endereços eletrônicos.

Usando o exemplo dos artigos esportivos, o próximo passo é o usuário recebendo centenas de mensagens não solicitadas (SPAM) sobre tais produtos. Isto pode causar entupimento das caixas de correio do seu computador, prováveis transtornos e eventuais prejuízos aos usuários. Este “ efeito colateral” indesejável dos COOKIES só aparecerá se o site que o instalou em seu computador, comercializar os endereços eletrônicos obtidos.

Infelizmente, é exatamente isto que está acontecendo. A questão torna-se ainda mais polêmica quando as informações comercializadas contiverem além do endereço eletrônico, informações a respeito da ideologia, religião, crença, saúde, origem racial e vida sexual do usuário.

Os portais IG, Yahoo e UOL são só alguns exemplos de sites que utilizam o recurso dos COOKIES, sendo que aproximadamente a metade dos sites da Internet o fazem.

MAILING-LISTS

As MAILING-LISTS, como já diz o nome, são listas de endereços eletrônicos, contendo dados pessoais, preferências dos usuários, sites que acessa, etc…

Surgiram em decorrência da má-fe dos gestores dos COOKIES que, além de não informarem os usuários de sua instalação, ainda comercializam as informações que obtém.

O Ministério Público está realizando uma investigação em vários provedores de acesso para verificação da ocorrência ou não da formação e comercialização das MAILING-LISTS sem autorização prévia do usuário, o que seria uma clara afronta ao princípio constitucional da privacidade, disposto no artigo 5º, incisos IX e XII da Constituição Federal e do artigo 43, parágrafos 1º e 2º do CDC.

Sendo assim, a referida conduta abusiva permite ao consumidor que se sentir lesado, o ajuizamento de demanda judicial, pretendendo a reparação das perdas e danos sofridos, com base nos incisos X e XII, do artigo 5º, da Constituição Federal, no artigo 159, do Código Civil, e nos artigos 6º, inciso II, 39, 43 e 84 do CDC, ficando claro que deve-se demonstrar o dano auferido, através de perícia específica.

Fonte: http://www.direitonet.com.br/doutrina/artigos/x/81/77/817/

http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/29525/public/29525-29543-1-PB.pdf

Sentenciado o primeiro caso de spam no Brasil

Wilian M.Micheletto
Quinta, 3/1/2002

O Juizado Especial de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, publicou a primeira sentença brasileira sobre o envio de mensagens indesejadas, prática conhecida por spam. E a decisão da juíza leiga Rosângela Lieko Kato é polêmica.

Em sua sentença, a juíza compara o envio de spam à correspondência postal – o que a equipara a uma mala direta, portanto, sem necessidade de autorização. A sentença foi proferida em 07/12 e publicada em 28/12.

A ação foi movida pelo advogado João de Campos Corrêa, que recebeu em sua caixa postal um e-mail de uma empresa para a compra de lista de mensagens eletrônicas.

O advogado indicou como réus no processo empresas cujos domínios apareciam no e-mail – Inova Tecnologia S/C, OSITE Entretenimentos e o Portal Planeta Serviços e Internet Ltda., um provedor de e-mail gratuito, que foi defendido
pela Opice Blum Advogados & Associados.

Na ação, João de Campos Corrêa reivindicava uma indenização de R$ 5.000 pela inclusão do seu nome no cadastro não autorizado, bem como pela invasão do seu correio eletrônico com as mensagens indesejadas.

Na defesa, os advogados do Portal Planeta alegaram que eles não foram os remetentes da mensagem e que não houve nenhum dano para o advogado, nem prova do dano.

A juíza afirma ser “um contra-senso admitir-se que alguém precisa de uma autorização para nos enviar uma correspondência. Na verdade, o que se quer é ter mecanismos que reduzam a níveis mínimos o volume de “junk e-mails (mensagens lixo) em nossas caixas postais eletrônicas… portanto, não há o que caracterizar em violação à intimidade, à vida privada, à honra… Apenas o que se configura é a utilização de meios modernos e eficazes nos dias
atuais, como as mensagens de marketing via Internet”.

A sentença abre um primeiro precedente na Justiça brasileira ao equiparar o spam à mala direta. “Existem poucas ações no mundo neste sentido”, declara Marcos Gomes da Silva Bruno, advogado da Opice Blum, que trabalhou no caso.

Nos Estados Unidos, três Estados têm legislação sobre o spam, proibindo o envio de mensagens não solicitadas e a aplicação de multas. No Brasil, há projeto de lei em tramitação que admite o envio de e-mail não solicitado por
uma vez, mas aplica penalidades caso a pessoa que pedir para não receber mais o conteúdo não seja retirada da lista.

Citada como ré, a Inova Tecnologia requereu ao Juizado que o advogado João de Campos Corrêa fosse o responsável pelas despesas do processo. A juíza não acatou o pedido, afirmando que, em juizados especiais, na sentença de
primeiro grau, não há condenação em custos e honorários de advogado, ressalvados os casos de má fé, no qual a ação não estava caracterizada.

Juíza de MS libera envio de spam para internautas

Por Débora Pinho
Conjur

Para a revolta de muitos internautas, a juíza de Campo Grande (MS), Rosângela Lieko Kato, negou pedido de indenização para um advogado que entrou na Justiça contra o envio de mensagens não solicitadas (spams).

É a primeira decisão de que se tem conhecimento no Brasil e ainda pode ser reformada. (Clique aqui para ler as reações dos internautas).

Em Paris, a Justiça já teve entendimento contrário sobre o assunto e condenou um spammer.

De acordo com a juíza, o produto foi apresentado para o internauta para que ele pudesse adquiri-lo ou não. “Da mesma forma, o autor como profissional, seja como advogado ou jornalista, pode enviar aos seus clientes ou aos seus prováveis futuros clientes, mensagens oferecendo seus serviços”. A juíza comparou o envio de spam com as malas diretas utilizadas pelo correio físico para dar base à sua decisão.

Segundo Rosângela, a relação de consumo de hoje “não é a mesma que a de alguns anos atrás, visto que estamos na era da sociedade de informação”. A juíza afirma que “as características da sociedade de consumo passou a girar em torno do anonimato de seus autores, dada a complexidade e variabilidade de seus bens, do papel essencial do marketing e do crédito, bem como a velocidade de suas transações”.

O advogado João de Campos Corrêa, autor da ação, já entrou na Justiça contra 45 empresas que lhe enviaram mensagens indesejadas. Ele quer receber R$ 5 mil de cada empresa. Campos fez acordo com uma das empresas e chegou a receber R$ 800 pela mensagem que não solicitou.

Para o advogado, a juíza “confundiu mala-direta com spam – mostrando que não faz uso costumeiro do e-mail”. De acordo com o advogado, a juíza entendeu que “publicidade pela internet é saudável” e não o envio de spam.

O processo foi interposto contra a Inova Tecnologia, Portal Planeta Serviços e Internet e Osite Entretenimento.

O Portal Planeta foi defendido pelos advogados Renato Opice Blum e Marcos Gomes da Silva Bruno, do escritório Opice Blum Advogados Associados.

Os advogados sustentaram que o Portal não enviou spam para o internauta e nem “agiu com culpa ou dolo”. O nome do Portal, segundo Opice Blum, foi mencionado indevidamente em uma mensagem recebida pelo autor da ação.

Opice Blum admite que a matéria é controversa e afirma que o envio de spam pode ser permitido, em tese. “Mas se houver prejuízo para o internauta, a empresa deve indenizar”, ressalvou.

O assunto é polêmico no país. O advogado, Amaro Moraes e Silva Neto, autor do livro Privacidade na Internet – Um Enfoque Jurídico, considera que o envio de mensagens não solicitadas pela Web significa constrangimento ilegal.

Moraes criticou a decisão da juíza. Segundo ele, a juíza “confundiu liberdade de expressão com libertinagem de marketing”.

No ano passado, Moraes chegou a protocolar representação no Ministério Público para que fossem apuradas as responsabilidades dos spammers no Brasil. O Ministério Público resolveu não instaurar o inquérito. Segundo o MP, o envio de mensagens indesejadas não corresponde uma prática abusiva. O advogado recorreu e o recurso foi negado pelo Conselho Superior do Ministério Público.

Moraes, na segunda representação movida conjuntamente com o especialista em Internet Omar Kaminski junto ao Ministério Público do Estado do Paraná, aguarda o pronunciamento do Promotor de Justiça do Consumidor, Ciro Expedito Scheraiber. Mas a discussão, certamente, está longe de se esgotar.

Processo: 2001.1660812-9

* A Revista Consultor Jurídico tem recebido alguns e-mails de internautas indignados, apontando spams que utilizam um link para este texto, com o propósito de “legitimar” a indesejável prática. Esta Revista é contrária ao envio de mensagens não solicitadas. E a decisão isolada não tem o condão de “liberar” o spam no Brasil. Pedimos a compreensão dos leitores.

http://www.conjur.com.br/2002-jan-03/juiza_ms_libera_envio_spams_irrita_internautas

Justiça de Campo Grande acha spam saudável

Quinta-feira, 03 de janeiro de 2002 – 17h08

SÃO PAULO – Má notícia para quem usa e-mail, boa notícia para quem envia mensagens de e-mail indesejadas a torto e a direito: a juíza Rosângela Lieko Kato, de Campo Grande (MS), liberou a prática – um verdadeiro inferno na vida dos internautas -, que considerou como um procedimento “sem nenhuma irregularidade”, informou a revista Consultor Jurídico.

Rosângela negou o pedido de indenização por danos morais e materiais feito pelo advogado e jornalista João de Campos Corrêa; que já entrou com vários processos contra empresas que lhe enviaram mensagens indesejadas. A indenização pedida pelo advogado a cada uma delas, conta a matéria, é de cinco mil reais – com uma delas Corrêa, inclusive, chegou a um acordo, recebendo 800 reais.

O processo perdido desta vez estava sendo movido contra a Inova Tecnologia, Portal Planeta Serviços e Internet e Oeste Entretenimento. Na visão da juíza Kato, o uso do e-mail para o envio de mensagens de marketing faz parte da relação de consumo e é uma prática “saudável”, assim como as malas diretas enviadas pelo correio. “Da mesma forma, o autor como profissional pode enviar aos seus clientes, ou aos seus prováveis futuros clientes, mensagens oferecendo seus serviços”, declarou, segundo a revista. Kato justificou sua decisão, ainda, afirmando que a relação de consumo de hoje “não é a mesma que a de alguns anos atrás, visto que estamos na era da sociedade da informação&uqot;, onde o comércio passou a girar em torno do “anonimato de seus autores”.

Para ler a matéria completa publicada pelo site da revista Consultor Jurídico, entre aqui.

Renata Mesquita, do Plantão INFO

http://info.abril.com.br/aberto/infonews/012002/03012002-13.shl

Recurso ao TJMS contra decisão sobre SPAM

À Turma Recursal do Juizado Especial de Campo Grande, Mato Grosso do Sul.

Processo 2001.1660812-9

Recorrente – João de Campos Corrêa

Recorridos – Inova Tecnologia S/C Ltda. e Outros

Senhores Juízes:

A sentença proferida pela Juíza Leiga Rosângela Lieko Kato e homologada pelo Exmo. Sr. Juiz Alexandre Branco Pucci é em tudo por tudo equivocada, não fez justiça ao recorrente e, data venia, não alcançou a relevância da causa submetida a juízo e sua importância para o conceito de privacidade na Internet, como direito constitucional de todo cidadão, e para milhões de internautas assolados pela praga dos SPAMS (mensagens indesejadas e não solicitadas) em todo o mundo.

Tratava-se da primeira sentença sobre o tema em todo o país, já que nos Estados Unidos, no Canadá, na Itália e em outros centros desenvolvidos e que usam intensamente os recursos da Internet, tais sentenças já estão surgindo, sempre no sentido de inibir a prática do junk mail (lixo eletrônico).

Assim, quando o autor pedia, por um lado, que se declarasse o seu computador uma extensão de seu lar e que a invasão desse espaço sagrado violava sua privacidade e atentava contra a legislação do consumidor, que proíbe o envio de material não solicitado pelo eventual cliente.

E por outro lado, que se condenassem os réus a uma indenização por dano moral, consistente na impotência do autor diante dos réus, que entram na hora em que querem em seu computador com mensagens apenas de seu interesse comercial, sem que estas sejam solicitadas pelo destinatário.

Sob a desculpa infantil de que estão praticando apenas a publicidade pela Internet, tese que foi, equivocadamente, acolhida pela ilustre Juíza, os réus praticam quase todo tipo de invasão, usando mailings (listas de e-mails colhidas sem consentimento de quem quer que seja).

Com essa prática, agora liberada pela Magistrada, há um incentivo ao aumento de outro tipo de e-mail, mais indesejado e mais pernicioso ainda (como os que se anexam, recebidos por um dos computadores do autor, na semana que se seguiu à sentença, embora isso tenha sido prática corriqueira durante todos os anos anteriores), que atinge nossos funcionários, nossos filhos, nossa família, sem que possamos evitá-los, ao contrário do que pensa a ilustre julgadora.

Assim, resumem-se os equívocos cometidos na sentença, que podem e devem ser desfeitos nesta oportunidade:

Equívoco Um

Que o Spam é uma Prática Saudável

Não, não e não! Dizer que o spam ou qualquer mensagem, mandada a milhões de lares e empresas, é admitir o joio e o trigo na mesma cesta. Assim, conforme se vê nos spams eróticos recebidos pelo recorrente, permitir que eles entrem livremente em nosso micro apenas porque isso é “saudável” para a nova prática comercial dos novos tempos eletrônicos é um dos maiores absurdos já cometidos.

Que nos desculpem a Juíza e o Magistrado que, sem perceber, embarcou no mesmo erro, mas essa é uma afirmação que poderia nascer de qualquer spammer (remetente de mensagens indesejadas), mas nunca de um órgão do Poder Judiciário, ainda mais, de nosso Estado, que ficou na berlinda – e mal visto – em meio a discussões de internautas de todo o mundo (ver e-mail vindo de Milão, Itália).

É preciso inibir – pelo menos no Poder Judiciário, já que não há leis respeitáveis sobre o assunto no País – a prática dessas mensagens indesejadas.

Repita-se: é como se alguém que tivesse a sua garagem voltada para a rua invadida, todos os dias, por veículos desconhecidos. E a cada dia tivesse de chamar os proprietários incógnitos e pedir que eles desocupem aquele pedaço de sua propriedade… só para que ele volte a ser invadido por outros e outros veículos, indefinidamente!

Em suma, só pode considerar o spam uma prática saudável quem não está sendo incomodado por milhares de mensagens inúteis, por lixo eletrônico.

Equívoco Dois

Acesso ao Endereço do Autor

Mostrando que tem pouca intimidade com o mundo da grande rede, a Magistrada recorrida afirma que “não ficou provada” a aquisição do endereço do autor de um mailing list (lista de e-mails fornecida ilegalmente por empresas que se dedicam a essa prática criminosa).

Para se convencer, a Juíza afirma que o endereço do autor está em sua página na Internet (www.jcampos.com.br) e portanto, teria sido de lá que os réus copiaram e utilizaram o e-mail do recorrente.

Ora, Excelências: ninguém sai acessando zilhões de páginas na Internet e “copiando” com uma caneta bic endereço por endereço de suas vítimas, para depois remeter-lhes toneladas de “ofertas de ocasião”!

Hoje se compram mailings ofertados até mesmo pela própria rede (documento anexo), com milhares de nomes e endereços eletrônicos, por categorias (advogados, engenheiros, etc.). É elementar que o endereço do autor não foi obtido apenas porque, um belo dia, os réus se depararam com sua página na Internet e resolveram, por esporte, mandar-lhe mensagens que não solicitou.

Isso é tão óbvio que a sentença vem sendo escarnecida, Brasil afora, já que foi divulgada pelos próprios réus vencedores no pleito, e a razão é muito simples: qualquer internauta iniciante sabe como conseguir endereços de mala direta e mailing lists e a hipótese levantada pelos réus como isca, infelizmente mordida pela Magistrada, é a mais retrógrada de todas.

Pior: foi pura maldade, pois os réus são especialistas em Internet, assim como seus advogados, ou seja, pessoas que não acreditam um minuto nessa tese do “e-mail buscado página por página na rede”. Foi uma tese absurda, mas que teve êxito ao ser aceita pela inexperiente advogada que julgou o feito.

Equívoco Três

E-Mail Equiparado à Mala Direta

O Estado saiu do anonimato para os quadros de humor na grande rede com essa parte da sentença. É também do conhecimento de milhões de internautas que se a mala direta fosse “equiparada” ao e-mail… os publicitários usariam a primeira alternativa, uma vez que equiparam-se somente conceitos que são rigorosamente iguais. É óbvio.

Todavia, basta um simples cálculo para se ver que o remetente de mala direta tem um custo elevado com essa publicidade, já que tem de adquirir o mailing, elaborar, criar e imprimir o texto, colar, endereçar um a um ou adquirindo etiquetas já prontas e, finalmente, a custo, repita-se, elevado, postar milhares de cartas nos Correios.

Com o spam, basta digitar o texto, adquirir o mailing (a não ser que se tenha muita caneta e paciência para copiar da Internet milhares de endereços… como sugeriram os recorridos e convenceram a Juíza), apertar a tecla ENTER e pronto. Do outro lado, milhões de vítimas já estarão com aquele lixo em seus computadores, na versão “saudável” de publicidade aventada pela ilustre advogada julgadora.

Nenhum custo considerável do remetente e um grande ônus – moral e material, sim! – de quem recebe tal lixo.

A comparação entre e-mail e mala direta, mais uma vez, nos sujeita, a nós sul-matogrossenses, a brincadeiras e ironias pela Internet e, com sinceridade, era do que menos nosso Estado precisava neste momento, face à importância do tema.

Equívoco Quatro

Objetivo da Página do Autor

O autor sempre insistiu na tese de que sua página está na Internet para que pessoas interessadas no seu conteúdo – no caso, um conteúdo jurídico e jornalístico – a consultem, avaliem o que ali está publicado e, se tiverem vontade, usem o e-mail ali exposto para fazer contato com o autor, criticando, elogiando, pedindo cópias e autorizações de uso.

O endereço do autor não está na Internet para receber junk mail, lixo eletrônico, mensagens de publicidade de chocolate ou métodos de combate à calvície.

Se não fosse esse o espírito da Internet, o objetivo, esse sim, saudável, o autor não precisaria de uma página, hospedada com custo razoável, em um determinado provedor. Bastaria adquirir um mailing list, uma daquelas listas ilegais de nomes e enviar seu próprio spam, fosse ele uma proposta de trabalho (ver observação seguinte) ou um artigo específico.

No entanto, a página está lá, com seu conteúdo, para quem quiser vê-la e não imposta por e-mail para milhões de internautas que podem até ficar irritados com a mensagem, causando efeito contrário ao inicialmente pretendido. Aliás, como efeito colateral do erro (que não poderia ser cometido pela advogada nem pelo juiz que homologou a decisão), deve-se registrar que o advogado, estatutariamente, não pode oferecer seus serviços, insinuar-se à clientela ou captar clientes, como afirmou a sentença:

“Da mesma forma o autor como profissional, seja como advogado ou como jornalista, pode enviar a seus clientes ou seus prováveis futuros clientes, mensagens oferecendo serviços”. (f. 182)

Equívoco Cinco

Benefícios da Nova Tecnologia

Ao contrário do que afirma a Magistrada, os benefícios das novas tecnologias, especialmente da comunicação pela net, não residem no montante de lixo eletrônico que hoje circula pela rede, e sim pelo bom uso que se faça desse moderno meio de comunicação.

Um produto pode estar ao alcance de milhões de clientes ao mesmo tempo, se for anunciado em uma determinada página pessoal ou em banners (anúncios típicos dos portais eletrônicos) hospedados no UOL, TERRA, AOL e assim por diante.

Além dessa providência, o que pode tornar um produto acessível a milhões de internautas é debulhá-lo em sites de busca como ALTAVISTA, YAHOO, CADE e similares, para que alguém, precisando de um livro, um cortador de grama ou um determinado medicamento, basta digitar o verbete em um dos mecanismos de busca.

Ou seja, e vale repetir à exaustão: meu produto está no mundo da rede e quando alguém procurar por ele num site de busca, cairá em minha página ou no portal onde estou hospedado, pagando publicidade lícita, necessária e, saudável, ao universo da Internet.

Não é à publicidade clandestina, onde até o nome do destinatário é roubado e inserido em mailing lists, onde sem custo o spammer detona milhares de mensagens ao mesmo tempo, ao deus-dará, que se deve o desenvolvimento da Internet, mas sim àquela publicidade paga, nos portais ou nas páginas pessoais ou corporativas.

Equívoco Seis

Sobre Correspondências e E-Mails

Contraditoriamente, ao ingressar em terreno que, absolutamente, não conhece, a Magistrada acabou por fragilizar seu suporte de convencimento para proferir sua errática sentença.

Primeiro, diz que “é um contrasenso admitir-se que alguém precisa de uma autorização para nos enviar correspondência”.

E, prosseguindo, diz a decisão que “o que se quer é ter mecanismos que reduzam a níveis mínimos o volume de “junk emails” (mensagens “lixo”)(na verdade, a expressão é junk mail) em nossas caixas postais eletrônicas”.

É como se a ilustre julgadora visse tudo, data venia, em preto e branco, pois, de novo, remete-se à comparação entre o correio eletrônico e uma correspondência normal.

Assim, cedendo à tentação de equiparar água e óleo, a Magistrada pensa o e-mail do autor – ato voluntário, decisão que envolve custos e planejamento de objetivos – com o seu endereço físico, com rua e número – requisito compulsório para que se forme o domicílio, para que um cidadão seja encontrado em uma cidade, seja por seus amigos, seja pelo imposto de renda, seja pelo oficial de justiça.

Posso ou não ter um endereço eletrônico, como posso ou não ter um telefone móvel, mas não há como eu prescindir de um endereço físico no mundo civilizado.

Dessa forma, não posso, realmente, sujeitar a correspondência que recebo a prévia autorização, pois meu endereço está na lista geral da cidade e é assim que se estabelece meu domicílio, que é figura de lei.

Mas, posso e devo sujeitar a consentimento prévio o ingresso ao meu endereço eletrônico voluntário, já que pago a um provedor para hospedar minha página, pago pelo domínio escolhido (jcampos.com.br), pago para ter acesso à Internet e só quero receber mensagens de quem receba meu endereço, de preferência, de mim mesmo e não de vendedores de listas.

A contradição maior está em pensar que o tráfego de spams pode ser “reduzido a níveis mínimos”. Poderia eu limitar a “um nível mínimo” as correspondências e malas diretas que recebo pelo correio normal? É claro que não, pelas razões já acima apontadas.

No entanto, na tese aceita pela decisão, “é um contrasenso admitir-se que alguém precisa de autorização para nos enviar uma correspondência”, mas não é contrasenso (maior ainda!) “ter mecanismos que reduzam a níveis mínimos o volume” de lixo eletrônico na rede!…

Em bom raciocínio jurídico, se não posso exigir autorização no primeiro caso, posso menos ainda sujeitar a correspondência a limites quantitativos ou qualitativos.

E, no entanto, no caso em tela e no âmbito da Internet, é preciso limitar, quantitativa e qualitativamente, o conteúdo das mensagens eletrônicas pois, senão, o que era um benefício da tecnologia, se transformará no caos.

Será que a ilustre Juíza considera saudável receber spams em seu telefone celular (coisa que já está ocorrendo agora mesmo!), pelo sistema WAP (wireless aplication protocol)?

E no entanto, antes mesmo de sua sentença, milhares de publicitários e empresas de todo tipo acham saudável invadir também os celulares com mensagens publicitárias!

É preciso saber se a Juíza continuará achando saudável essa invasão, de certa forma “liberada” pela agora famosa sentença de Mato Grosso do Sul.

Equívoco Sete

Sobre Firewall

Tentando demonstrar conhecimento na matéria – e, lembrem-se V.Exas. que a matéria gira em torno da comunicação pela Internet -, a juíza teoriza sobre firewalls, hardwares e softwares, mas acaba mesmo por demonstrar pouca intimidade com o assunto principal.

Para não entrar em demoradas digressões técnicas que em nada ajudarão ao presente processo, basta informar que o firewall apenas detecta (e não impede!) a invasão do micro por hackers ou por operadores remotos.

Certamente a NASA e o FBI americanos não precisam aprender quase nada sobre firewalls e vêm enfrentando freqüentes invasões de seus sites por netpiratas.

Assim, a frase “um firewall evita também que dados de um sistema possam ser acessados via Internet sem prévia autorização” é tão falsa e primária (fato perdoável à Magistrada em assunto tão novo) quanto constrangedora para nosso Estado (ato imperdoável aos Magistrados prolatora e revisor, sabendo-se que a decisão seria divulgada mundialmente).

Equívoco Oito

Danos Morais

Os danos morais consistem no sentimento de impotência do autor diante dos atos praticados pelos réus, já que não há meio de se coibir a remessa de mensagens indesejadas ao correio do autor, nem evitar seus efeitos deletéreos.

É um valor subjetivo, que deveria ser considerado pela juíza se ela não estivesse dedicada a comparar endereço de rua com endereço eletrônico, cartas comuns com mensagens por e-mail.

O sentimento de frustração do autor face a, dezenas, centenas, milhares de mensagens depois, ter o cidadão de ir ao Poder Judiciário invocar seu direito à privacidade, baseado na Constituição Federal e no Código do Consumidor, não obter resposta satisfatória e ainda ter o seu Estado exposto nacionalmente aos efeitos de uma sentença tão precária.

Requerimento

Requer-se a reforma da sentença na parte que foi contrária ao autor, deferindo-se o que foi pedido na inicial, e mantida a decisão quanto ao pedido contraposto, já que, efetivamente, o exercício do direito não pode ser penalizado, sob pena de restrição ao direito de ação.

Seja, na reforma da sentença, declarado o direito à privacidade do autor no que tange ao seu endereço eletrônico, bem como ao direito de não receber mensagens que não solicitou, especialmente, mensagens publicitárias de qualquer espécie, mormente as enviadas pelos réus.

P. deferimento.

Campo Grande, MS, 9 de janeiro de 2002.

João Campos

OAB/MS 1634

Michael Frank Gorski

OAB/MS 7471

http://www.conjur.com.br/2002-jan-14/advogado_reverter_sentenca_liberou_spams

Sentença da Dra. Rosângela Lieko Kato sobre SPAM

07.12.2001
Fonte: Justiça Cível de Campo Grande – MS
Processo 2001.1660812-9

Ação de Indenização
A – JOÃO CAMPOS (JOÃO DE CAMPOS CORRÊA)
R – INOVA TECNOLOGIA S/C LTDA., PORTAL PLANETA SERVIÇOS E INTERNET LTDA. e OSITE ENTRETENIMENTO LTDA.

Sentença
Vistos, etc.

Com base no art. 43 da Lei Estadual no. 1.071/90, deixo de elaborar o relatório.

Trata-se de ação proposta por JOÃO DE CAMPOS CORRÊA contra INOVA TECNOLOGIA S/C LTDA., PORTAL PLANETA SERVIÇOS E INTERNET LTDA. e OSITE ENTRETENIMENTO LTDA. que, em decorrência de recebimentos de mensagens indesejadas, o autor, como advogado e jornalista, requer a condenação da requerida em R$5.000,00 pela inclusão do seu nome no cadastro não autorizado, bem como pela invasão do seu correio eletrônico com as mensagens indesejadas e com produtos que não interessam, gastando tempo e paciência eo usuário do serviço de internet.

A primeira requerida Inova contestou a ação (f. 66-79), alegando preliminares de incompetência deste Juizado e ilegitimidade de parte passiva e falta de interesse de agir, apresentando pedido contraposto para condenar o autor ao pagamento de despesas ‘extraprocessuais’, consistentes em gastos com advogados e com transporte, estadia, refeição, etc., bem como condenação do autor em litigância de má fé.

A segunda requerida Portal Planeta contestou a ação (f. 81-101).

A terceira requerida Osite contestou a ação (f. 123-132).

Analiso as preliminares arguidas pela primeira Reclamada. O processo vincula os sujeitos da lide e o juiz, todos à procura de uma solução para o conflito de interesses estabelecido em torno da pretensão de direito material de um dos litigantes e da resistência do outro. A parte, além de sujeito da lide e do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo.

Para ocorrer a admissibilidade da pretensão perante o ordenamento jurídico, é necessário ter legítimo econômico ou moral além de ser o titular da pretensão formulada em juízo. Somente os titulares dos interesses em conflito têm direito à prestação jurisdicional.

A relação de consumo, tutelada pela lei 8.078/90 supõe num dos pólos a figura do consumidor destinatário final.

O reclamante ingressou com a ação como advogado e jornalista, sendo pessoa física e não jurídica, devidamente cadastrado na Ordem dos Advogados do Brasil, tratando-se de relação de consumo, eis que utiliza o e-mail como consumidor final e justificou a legitimidade ativa, pois alega haver suportado os danos, sendo, portanto, parte legítima para ingressar com a ação, bem como a ação de responsabilidade civil pode ser proposta no domicílio do autor, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, sendo este juizado competente para análise e julgamento da causa.

Não há ilegitimidade de parte vez que o e-mail é apenas um instrumento de acesso ao consumidor, pouco importando a sua propriedade. A relação de consumo se estabelece com a pessoa que efetivamente recebe a mensagem, no caso o autor da ação.

Assim, atendidos os requisitos legais exigidos para a propositura da ação, sendo o autor parte legítima, não ultrapassando a causa o valor de 40 salários mínimos, podendo ser proposta no domicílio do autor, não se pode ter por incompetente este juizado.

Desta forma, rejeito as preliminares arguidas.

A requerida utilizou, como instrumento de marketing, mensagens via Internet para que o autor pudesse conhecer seu produto, com a opção de adquiri-lo ou não. Da mesma forma, o autor como profissional, seja como advogado ou como jornalista, pode enviar a seus clientes ou seus prováveis futuros clientes, mensagens oferecendo seus serviços. A forma de marketing empregada equipara-se à tão conhecida “mala direta”, na qual as empresas enviam cartas a vários consumidores, divulgando seu produto.

Portanto, a atitude da requerida é saudável, face à evolução tecnológica em que o mercado se encontra e as novidades constantemente vêm surgindo nas relações de consumo ante as transformações provocadas pelo desenvolvimento virtual.

A relação de consumo que hoje se apresenta não é a mesma de alguns anos atrás, visto que estamos na era da sociedade da informação, perante a comunidade empresarial, em que os bancos de dados adquiriram uma estrutura semidivina, tamanha confiança que neles depositam os agentes econômicos e os próprios cidadãos, vistos coletivamente.

As características da sociedade de consumo passou a girar em torno do anonimato de seus autores, dada a complexidade e variabilidade de seus bens; do papel essencial do marketing e do crédito, bem como da velocidade de suas transações, conforme comentam Ada Pellegrini Grinover e outros.

A relação fornecedor/consumidor não se desenvolve como antes, onde as partes se conheciam e se relacionavam através de confiança mútua, impera atualmente uma relação mais dinâmica e rápida, onde além das duas partes, apresentam-se também terceiros que influenciam fortemente a decisão como os fornecedores de crédito ao consumo e os profissionais de publicidade.

Enfim, as relações de consumo são marcadas pela velocidade com que se concretizam, sendo que o consumidor tem a possibilidade de adquirir simultaneamente em tempo muito reduzido, por exemplo, em um dia, vários produtos e serviços dos mais diferentes fornecedores, o que leva ao entendimento de que, face as transformações que o mercado vem sofrendo, cabe aos consumidores acompanhar tal evolução, até porque são totalmente benéficas para o desenvolvimento econômico e social.

Há que se ressaltar que esse tipo de relação de consumo ora apresentada vem trazendo inúmeros benefícios à sociedade, pois pode-se destacar, entre outros, a ampliação de circulação de produtos e serviços, a diminuição dos riscos de crédito, agilizando sua concessão, e a mecanização das informações financeiras.

Quanto à forma com que se descobriu o endereço do autor, também não restou comprovada a utilização de mailings, tendo em vista que seu correio eletrônico é bastante divulgado no meio virtual, conforme ficou demonstrado, portanto, dotado de extrema facilidade de acesso, não necessitando, assim, de qualquer tipo de busca de seu e-mail em bancos de dados, visto que encontra-se à disposição de todos os internautas através de sua página na Internet.

No caso dos autos, não ficou caracterizado ‘spam’, pois é um contrasenso admitir-se que alguém precisa de uma autorização para nos enviar uma correspondência. Na verdade, o que se quer é ter mecanismos que reduzam a níveis mínimos o volume de “junk emails” (mensagens “lixo”) em nossas caixas postais eletrônicas.

Portanto, não há o que se falar em violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem de alguém ou prejuízos de ordem material; apenas o que se configura é uma nova forma de comercialização através da utilização de meios modernos e eficazes nos dias atuais, como as mensagens de marketing via lnternet.

Atualmente, é necessário também que os internautas tenham um firewall pessoal. Outra coisa importante é manter os programas de acesso à Internet sempre atualizados, pois nas versões mais atualizadas dos softwares as suas falhas de segurança já foram corrigidas.

Traduzida literalmente, a palavra “firewall” quer dizer “parede de fogo”. Em uma tradução livre, porém, o termo é utilizado para designar todos os dispositivos que controlam o tráfego entre a lnternet e computadores ligados a ela. Sistema composto de hardware e software, o firewall é utilizado como elemento de segurança, sendo indispensável para impedir que usuários não autorizados invadam uma rede ou mesmo um computador ligado à lnternet. Um firewall evita também que dados de um sistema possam ser acessados via lnternet sem prévia autorização.

O autor busca a indenização pelos danos morais que alega ter sofrido com os aborrecimentos e incômodos que sofreu recebendo as mensagens enviadas pela requerida.

Ocorre que a jurisprudência mais uma vez já decidiu a respeito, conforme julgado do 1º TACivSP abaixo transcrito:

“DANO MORAL – Descaracterização – Aborrecimentos e transtornos pessoais – Circunstância que não gera o dever de reparação, mormente se não evidenciada a violação à honra e à imagem, ou, ainda, exposição do ridículo ou a qualquer outro tipo de constrangimento.” Ap. 939.323-9. 11ª Câmara de Férias de Janeiro de 2001. j. 1º/2/2001. Rel. Juiz Antônio Marson.

A indenização tem por escopo compensar o sofrimento, a dor, a frustração que a vítima do dano tenha suportado, por ato comissivo ou omissivo do autor do dano.

No presente caso não restara presente nenhuma dessas circunstâncias, portanto, não caracterizando o dano moral.

Por fim, passo à análise do pedido contraposto. O art. 20, do Código de Processo Civil, dispõe que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. E o § 2º acrescenta que as despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

Nos Juizados Especiais, na sentença de primeiro grau não há condenação em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé.

As hipóteses de caracterização objetiva de litigância de má-fé, previstos no art. 17 do Código de Processo Civil, são taxativos, não comportando ampliação. Assim, o exercício regular do direito de ação não autoriza, por si só a condenação do autor a pena de litigância de má-fé.

Sendo assim, não deve ser acolhido o pedido contraposto apresentado pela requerida, vez que nos juizados não há condenação em despesas judiciais, sendo que não há comprovação e nem valores para a condenação, bem como não se configurou a Iitigância de má-fé pelo autor.

Posto isso, com fulcro no art. 269, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial da presente reclamação formulada por JOÃO DE CAMPOS CORRÊA contra INOVA TECNOLOGIA S/C LTDA., PORTAL PLANETA SERVIÇOS E INTERNET LTDA. e OSITE ENTRETENIMENTO LTDA. e JULGO IMPROCEDENTE o pedido contraposto formulado por INOVA TECNOLOGIA S/C LTDA. contra JOÃO DE CAMPOS CORREA.

Sem custas e sem honorários nesta fase.

P.R.I. Campo Grande (MS), 7 de dezembro de 2001.
ROSANGELA LIEKO KATO
Juíza Leiga

Mistérios da Net

Inúmeros internautas foram surpreendidos em 1/2002 com a chegada às suas caixas postais de mensagens postadas um ou dois meses antes, em listas de debates ou fora delas. Em alguns casos, até centenas de mensagens chegaram de uma só vez, postadas muitas semanas antes por diversos remetentes.

Este é um dos pequenos mistérios da Internet, embora tenha uma explicação. Embora use tecnologia em que a velocidade, se não é a da luz, é pelo menos a mesma da eletricidade circulando pelos fios, a Internet é uma coleção de redes. Esta página que você está vendo pode ter passado por mais de 20 computadores, em vários países.

Quando você chama uma página Web, a solicitação viaja pelos nós da rede: vai até o seu provedor de acesso Internet, passeia pelos computadores do provedor, segue para um nó de rede regional, depois vai dele para outro (em São Paulo ou Rio de Janeiro, por exemplo), pode seguir até Atlanta, nos EUA (por exemplo), e ainda passa por mais alguns pontos até chegar ao computador em que a página está guardada (mesmo que ele esteja situado na mesma cidade que você). Então, o arquivo solicitado é remetido pelo computador, talvez fazendo o caminho inverso, talvez seguindo por outras rotas (depende do tráfego de dados estar mais intenso em uma ou em outra rota). Acontece ainda de parte do arquivo seguir por um caminho e parte por outro, só se encontrando novamente no seu computador. E isso também ocorre com o correio eletrônico.

Em cada um desses inúmeros computadores do caminho, um código informa ao computador remetente que o arquivo chegou bem e segue viagem. A falta desse código, ou um código de erro, indicam ao computador remetente que deve tentar outra rota ou o reenvio do arquivo. Agora, imagine que, num dos inúmeros computadores por onde passa o arquivo, há um defeito de memória ou falta eletricidade logo após o arquivo chegar. Conforme a situação, o computador remetente agirá como se o arquivo tivesse seguido sem problemas. O computador problemático poderá ficar com o arquivo travado, às vezes por bastante tempo, até que, por exemplo, seja reiniciado, ou que a mudança de alguma configuração provoque a liberação dos arquivos presos.

É o que pode ter ocorrido em algum computador situado em um nó importante da rede Internet no Brasil. Mensagens que ficaram ali retidas por várias semanas devido a alguma falha do sistema foram repentinamente liberadas. Em alguns casos, o emissor da mensagem já lhe havia reenviado, ao perceber que a primeira mensagem não chegava aos destinos, e só agora chega a você essa primeira mensagem.

Portanto, não se surpreenda, com a crescente complexidade das redes de computadores, se dentro de algumas décadas receber uma mensagem eletrônica de um amigo falecido há muito tempo, ou de uma empresa que nem existe mais. E avise aos seus netos: se eles receberem após a sua morte uma mensagem comentando sobre o calor infernal que você está enfrentando, não é necessariamente um recado vindo do reino de Satã. Provavelmente, é apenas mais uma das trapalhadas da Internet, entregando três décadas depois um arquivo que você despachou em um dos dias mais quentes do verão…

Suporte – Certos serviços telefônicos precisam definir se são para suportar (apoiar) o usuário ou serem suportados por ele. Por exemplo, quem ligou para a DirectTV (telefone 0800-7019701) no dia 5/1/2002, às 22h06, ficou até as 22h29 ouvindo mensagens gravadas, tipo “após ser atendido, permaneça na linha para que possamos obter uma avaliação do atendimento telefônico que você recebeu
acesse nosso site http://www.directtv.com.br”, e propagandas de programas de televisão apresentados alguns dias antes. Se não desistir antes, e conseguir falar com a operadora, descobrirá que devido à instrução para que os usuários mudassem um cartão de assinante, estava ocorrendo uma grande quantidade de telefonemas.

Ora, e o usuário com isso? A empresa é que tinha de reforçar o atendimento, ou escalonar a mudança para que não ocorresse o congestionamento telefônico. Portanto, já que tanto quer saber, eis a avaliação pedida: ZERO. 23 vezes ZERO.

Tradução – Já encontraram correspondência em nosso idioma para a mensagem que o internauta às vezes recebe ao tentar ver uma página Web que apresenta erro de endereçamento, não sendo encontrada pelo servidor de nomes de domínio (DNS):

Não é possível encontrar o servidor ou ocorreu um erro de DNS(DaNe-Se).

Preços caem – Enfrentando não só a pirataria de discos, mas também a troca de músicas pela Internet por meio de programas como Napster e Gnutella, as lojas de CDs de musica estão baixando seguidamente seus preços nos Estados Unidos, da média de US$ 9,99 para cerca de US$ 3,99 o disco, como no caso da mega-loja do grupo Virgin, situada no coração de New York, em Times Square, que só mantém a preços mais altos os discos mais populares. Até o formato DVD já começa a provocar a queda na demanda por CDs, embora a influência ainda seja pequena. As lojas das gravadoras na Internet, para venda de músicas com cópia do arquivo pela rede, ainda não decolaram, por ser uma modalidade de negócio muito recente. De um CD de música, a gravadora fica com uns US$ 8, dos quais saem os custos de produção, publicidade etc., sendo que o artista lucra US$ 0,50 a US$ 0,75 por CD vendido.

Spam “saudável” – Já se disse que tudo pode sair da cabeça de um juiz. A última na área de Internet foi o entendimento da juíza de Campo Grande (MS), Rosangela Lieko Kato, ao negar indenização por danos morais e materiais para o advogado João de Campos Corrêa, num caso de spam. A sentença foi proferida em 7/12 e publicada em 28/12/2001, em ação movida pelo advogado João de Campos Corrêa, que se considerou prejudicado por mensagens enviadas por Inova Tecnologia S/C, O Site Entretenimentos e Portal Planeta Serviços e Internet Ltda. (endereços constantes na mensagem considerada spam).

Ela comparou o envio de mensagens eletrônicas indesejadas com a postagem de mala-direta, sem considerar que no formato eletrônico quem paga a conta da Internet é o recebedor da mensagem, enquanto na mala-direta é o remetente. Além disso, enquanto preparar uma correspondência para mala-direta dá um trabalho considerável, o envio dessa mensagem pela Internet para um milhão de pessoas se resume em apertar uma tecla. E, mesmo que a pessoa possa simplesmente apagar a mensagem, há uma perda considerável de tempo, que é mais grave porque no meio eletrônico a troca de correspondência é muito mais intensa: se a pessoa recebia uma ou outra propaganda pelo correio durante a semana, na Internet pode receber dezenas ou centenas por dia, que congestionam a caixa postal ao ponto de a pessoa deixar de receber mensagens importantes que estava aguardando.

Aliás, correu no Ministério Público o processo: 2001.1660812-9, em que o advogado Amaro Moraes e Silva Neto, autor do livro Privacidade na Internet – Um Enfoque Jurídico, pediu que fossem apuradas as responsabilidades dos emissores de spam no Brasil. Os juízes não instauraram o inquérito, alegando que o envio de mensagens indesejadas não corresponde uma prática abusiva. O advogado recorreu e o recurso foi negado pelo Conselho Superior do Ministério Público. Aliás, sequer existe legislação brasileira sobre spam, nem essa expressão consta em dicionários de Português (ainda), de forma que em cada processo é necessário que o autor conceitue spam.

Na hora em que esses juízes começarem a receber dezenas de mensagens diárias oferecendo desde CD-ROM pirata até participação em golpe contra um banco nigeriano, passando pelas importantíssimas alças de sacola e outras bugigangas, com certeza o problema do spam será rapidamente resolvido. Ou a Justiça ficará ainda mais lenta, pois os meritíssimos terão de dedicar duas a três horas por dia só à tarefa de limpar sua caixa postal eletrônica dessa incômoda presença… A propósito, caso alguém deseje esclarecer alguma dúvida ou apresentar algum produto à juíza de Campo Grande, seus endereços eletrônicos são: liekokato@hotmail.com, rosangelalk@zipmail.com.br e lieko@zaz.com.br.

E quem desejar fazer denúncia de práticas abusivas como os spams deve anotar estes quatro endereços: http://antispambr.abranetrj.org.br/not-20001023.html, http://www.antispam.org.br/, http://www.spambr.org/denunciar.html e http://www.cnpi.com.br/ig.htm. Veja também (inglês): http://www.spamlaws.com.

Certificados digitais – A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) já está selecionando 72 empresas de tecnologia da informação que montarão até 7/2002 a infra-estrutura que lhe permitirá emitir certificados digitais para quaisquer transações comerciais ou mensagens transmitidas pela Internet. O edital para a seleção das empresas foi publicado em 15/1/2002.

http://www.novomilenio.inf.br/ano02/0201cbps.htm