Decisão que libera spam causa controvérsia entre internautas

A decisão da juíza de Campo Grande (MS), Rosângela Lieko Kato, que afirmou ser “saudável” o envio de mensagens não solicitadas (spam), causou repercussão entre os internautas. A Revista Consultor Jurídico recebeu mensagens de leitores para manifestar a opinião sobre o assunto.

Na decisão, a juíza compara o envio de spam com as malas diretas e afirma que as empresas apenas utilizam uma ferramenta de marketing para mostrar o produto. O entendimento da juíza foi criticado e elogiado por leitores da revista.

O advogado de Campo Grande, Edmilson Oliveira Nascimento, disse que constantemente é “incomodado por mensagens publicitárias que parecem não ter fim”. Por isso, é preciso proibir os abusos, segundo ele.

Nascimento lembrou ainda que o Código de Ética da Advocacia veta o oferecimento de serviços de advogados através de qualquer meio de comunicação, ao contrário do que a juíza afirmou em sua sentença: “Da mesma forma, o autor como profissional, seja como advogado ou jornalista, pode enviar aos seus clientes ou aos seus prováveis futuros clientes, mensagens oferecendo seus serviços”.

O leitor Julio T. Nunes F considerou a sentença “brilhante”. Afirmou que teve seu “hotmail” cancelado “arbitrariamente” sob acusação de envio de spam e não teve a chance de se defender.

Para Nunes, o conceito de spam deve ser reavaliado. “Incomodam se são perniciosos, não pertinentes, mas principalmente insistentes.

Fora isso, é só deletar”, simplificou.

“Ou será que vamos começar a bater no carteiro que nos trouxer algum folheto não solicitado? Quem sabe fechar a pizzaria?”, questionou.

Diversos internautas se irritaram com a decisão da juíza e chegaram a sugerir que o seu correio eletrônico fosse entupido de mensagens pelas empresas. “Será que ela adoraria ter seu e-mail invadido por centenas de spams? Iria ficar um pouco irritada não? Como gostaria de ter o e-mail dela agora… Você tem?”, perguntou um dos leitores. E sem demora, os e-mails e o número do ICQ da juíza foram facilmente localizados e postados em algumas listas de discussão.

Outro ponto polêmico levantado na decisão pelo especialista em Internet Omar Kaminski é “a necessidade de que os internautas tenham um firewall pessoal” e que mantenham “os programas de acesso à Internet sempre atualizados, pois nas versões mais atualizadas dos softwares as suas falhas de segurança já foram corrigidas”. O advogado entende que firewalls não protegem contra spam; e ao mesmo tempo que algumas falhas são corrigidas, outras surgem em igual ou maior proporção.

http://www.conjur.com.br/2002-jan-04/internautas_opinam_decisao_libera_spam

Decisão do Tribunal sobre a sentença de SPAM

Decisão TJ MS 2002.1810149-0
27/1/2007

Acórdão – Apelação Cível no. 2002.1810149-0

Apte: João de Campos Corrêa
Apdos: Portal Planeta, Serviços e Internet Ltda. e outros

EMENTA – INTERNET – INDENIZAÇÃO – RECEBIMENTO DE POSTAGEM ELETRÔNICA INDESEJÁVEL – RESPONSABILIDADE DO USUÁRIO. IMPROCEDENTE A REPARAÇÃO DE DANOS PELA PROVEDORA.

Face à não comprovação de que a provedora tenha distribuído o endereço eletrônico do usuário, tem-se que é de sua responsabilidade a divulgação do mesmo. Sendo incabível a reparação de possíveis danos por parte da empresa prestadora dos serviços de INTERNET.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juizes da 2a turma Recursal mista dos juizados Especiais da Comarca de Campo Grande, na conformidade da ata de julgamento, não prover o recurso por unanimidade.

Registrado sob no. 114/2002

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
Juizados Especiais Cíveis e Criminais
2a Turma Recursal Mista

22.03.2002

APELACÃO CÍVEL N. 2002.1810149-0 – CAPITAL

APELANTE: JOÃO DE CAMPOS CORRÊA

APELADOS: PORTAL PLANETA SERVIÇOS E INTERNET LTDA., INOVA RECNOLOGIA S/C/ LTDA E O SITE ENTRETENIMENTO LTDA.
RELATOR: JUIZ FRANCISCO GERARDO DE SOUSA.

RELATÓRIO

JOÃO DE CAMPOS CORRÊA, ajuizou ação de indenização por danos morais em desfavor de PORTAL PLANETA SERVIÇOS E INTERNET LTDA. e OUTROS alegando em suma que as referidas empresas de serviços relacionados à internet teriam incluído seu nome em cadastros de mailling list sem que o mesmo houvesse permitido, causando-lhe, assim, grande importuno e perda de tempo com conseqüente recebimento de mensagens indesejadas.

As referidas empresas requeridas, responderam a petição inicial e apresentaram suas contra-razões tempestivamente.

Decisão de f. 181-6 julgou improcedente o pedido inicial.

Irresignado com a sentença, o requerente propôs recurso de apelação.

Os requeridos propugnam pela manutenção da sentença.

VOTO

Trata-se de matéria que se refere à questão de difícil normalização, ou seja, as modernas técnicas de comunicações, que fazem suavizar as dificuldades que a distância, e determinados custos, faziam recair sobre o ser humano.
O referido e-mail é um dos meios pelos quais se pode trazer ao leito das praticidades nas quais o homem goza nos dias de hoje.

Em torno, entretanto, da rede mundial de computadores, como é bem sabido e notado por todo meio jurídico, tem-se travando várias lutas conceituais para que se possa identificar relações de consumo, bancárias e, não somente, de comunicação, que se desenvolvem por meio desta referida INTERNET. Discussões que visam findar ou, ao menos, proteger o usuário dos malefícios reais, e seus efeitos, que o mundo virtual traz à sociedade em geral.

Neste sentido, vimos ser debatida, nos presentes autos, a questão de postagem eletrônica. Segundo a qual se colocou o fato de que não inoperantes as tentativas de se selecionar as correspondências virtuais pelo seu conteúdo.

Eis que realmente prospera a alegação de que não é cabível, a uma operadora de serviços de internet, a triagem de e-mails seguindo o critério do conteúdo das mesmas.

Quanto da ocorrência dos chamados SPAMS, e sua breve intenção normativa, há que se considerar ser impossível saber de que maneira o endereço eletrônico do apelante foi descoberto pelos práticos em incomodar os internautas com grande volume de publicidade. Publicidade esta que, sequer, pode-se tachar de indesejosa devido a individualização das preferências de cada ser humano.

Ad argumentandum, vê-se que dos autos pode-se inferir, com clareza, o apelante passou a receber e-mails sem que fosse responsabilidade dos apelados, um vez que ficou bastante provado que a divulgação do endereço eletrônico não é de responsabilidade dos mesmos.

Deste modo, frente à força argumentativa da matéria, não prospera a pretensão do apelante.

Face ao exposto, julgo improcedente o presente recurso de apelação, mantendo a sentença atacada por seus próprios termos. Custas e honorários pelo vencido no importe de 20% do valor da causa.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

“RECURSO NÃO PROVIDO POR UNANIMIDADE”.

Presidência do juiz Julizar Barbosa Trindade.
Relator o juiz Francisco Gerardo de Sousa.

Participaram do julgamento os juízos Julizar Barbosa Trindade, Francisco Gerardo de Sousa e Maria Isabel de Matos Rocha.

Campo Grande, 22 de março de 2002.

Solange Guenka
Diretora da 2a Turma Recursal Mista

A sentença relativa a este caso foi publicada anteriormente no blog.

http://www.leonardi.adv.br/blog/decisao-tj-ms-20021810149-0/

Marcel Leonardi
Direito e Internet

Sentença libera provedor de responsabilidade por spam

Matéria publicada em 07 de maio de 2002
PC World|http://www.pcworld.com.br

Em um processo aberto no Mato Grosso do Sul, os juízes consideraram que a responsabilidade pela divulgação do endereço eletrônico é do próprio usuário

Foi confirmada nesta semana a primeira sentença no Brasil sobre o envio de mensagens não solicitadas pela Internet, o chamado spam.

Segundo a Camara.e-net, Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico – entidade criada por diversos setores da sociedade voltada para fomentar o comércio eletrônico -, o usuário João de Campos Corrêa, do Mato Grosso do Sul, havia solicitado na Justiça uma indenização dos provedores de acesso por recebimento indesejado de e-mails.

Os juízes que participaram do caso, Julizar Barbosa Trindade, Francisco Gerardo de Souza e Maria Isabel de Matos Rocha, determinaram improcedente o pedido, considerando que a responsabilidade pela divulgação do endereço eletrônico é do próprio usuário. A sentença afasta de provedores brasileiros a culpa pelo spam.

Em dezembro do ano passado, o Juizado Especial de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, já havia publicado a sentença sobre o caso. Contudo, a decisão da juíza Rosângela Lieko Kato gerou polêmica, por comparar o envio das mensagens indesejadas à mala direta – portanto, sem necessidade de autorização. O usuário apelou da decisão.

Segundo Dr. Renato Opice Blum, um dos advogados de defesa do processo, a legislação brasileira permite que os juízes sejam livres para não seguir a jurisprudência. “Mas, na prática, é bem provável que as próximas ações se baseiem nessa decisão – que para este caso já é definitiva.”

O principal motivo para que o pedido de indenização de R$ 5 mil de João de Campos Corrêa não fosse atentido foi o fato de o usuário não ter conseguido demonstrar que houve prejuízo material nem moral resultante do spam, explica Blum. “Outros processos serão estudados novamente, caso as perdas sejam comprovadas”, disse o advogado.

Além disso, seguindo o argumento dos juízes na segunda fase do processo, o endereço eletrônico do usuário era divulgado em sua página na Web e, portanto, de sua responsabilidade. “Como o usuário não conseguiu demonstrar que o spam foi recebido, por exemplo, por causa da venda indevida de pacotes com endereços eletrônicos, não teve a sentença a seu favor”, finalizou Blum.

http://idgnow.uol.com.br/mercado/2002/05/07/idgnoticia.2006-05-07.1428571724/

A ilegalidade do marketing eletrônico, spam e listas de e-mails

Elaborado em 01.2002.
Cristiane Gracia Campos
Advogada
Site Jus Navigandi

Muito tem-se comentado acerca da decisão da juíza de Campo Grande (MS), Rosângela Lieko Kato, ao negar indenização por danos morais e materiais para o advogado João de Campos Corrêa, que entrou na Justiça contra 45 empresas que lhe enviaram mensagens indesejadas.

Conforme notícia veiculada na revista Consultor Jurídico, a juíza entendeu que o produto foi apresentado para o internauta para que ele pudesse adquiri-lo ou não; que a relação de consumo de hoje “não é a mesma que a de alguns anos atrás, visto que estamos na era da sociedade de informação” e que “as características da sociedade de consumo passou a girar em torno do anonimato de seus autores, dada a complexidade e variabilidade de seus bens, do papel essencial do marketing e do crédito, bem como a velocidade de suas transações”.

Ao fundamentar sua decisão, a juíza comparou o envio de spam com as malas diretas e afirmou que as empresas apenas utilizam uma ferramenta de marketing para mostrar o produto.

A decisão da juíza causou polêmica a respeito do assunto, segundo noticiado na revista acima citada. E o assunto não poderia deixar de ser polêmico, pelo ponto de vista que tem sido enfocado.

Com o advento da internet aliada à globalização, uma série de serviços ampliaram o acesso à informação. Dos serviços advindos com a internet está o correio eletrônico, ou e-mail, cujo objetivo principal era o de encurtar distâncias e facilitar a comunicação entre as pessoas. Assim, como o velho e bom correio tradicional, o correio eletrônico nos traz todo tipo de mensagens.

Recebemos em nossas caixas postais eletrônicas mensagens pessoais e profissionais. Recebemos também mensagens comerciais que são autorizadas por nós quando nos cadastramos em algum site e concordamos expressamente em recebê-las.

Além das mensagens citadas, os usuários de internet possuidores de uma caixa postal recebem vários tipos de mensagens não desejadas : propagandas de empresas, correntes, piadas, alertas sobre vírus, convites para acessar uma sala de jogos ou de sexo, enfim, uma infinidade de mensagens não solicitadas pelo usuário. Boa parte dessas mensagens são encaminhadas sem qualquer solicitação de permissão ou concordância do usuário.

Considerando que:

1.A internet não funciona como um serviço telefônico, que coloca à disposição de seus assinantes um catálogo com os telefones e endereços de seus usuários. Portanto, o endereço eletrônico de um determinado usuário não é de conhecimento público;

2.Os endereços eletrônicos dos usuários estão armazenados nos bancos de dados de provedores de acesso ou de empresas que desenvolvem suas atividades através da Internet, pelo cadastro voluntário do consumidor;

3.Que esses provedores de acesso ou empresas declaram possuir uma política de uso dos e-mails e não os repassam a terceiros sem prévia autorização dos respectivos clientes.

Como essas empresas que utilizam o “Marketing Mail” ou que fazem ofertas de bancos de dados de emails obtêm os e-mails dos usuários da Internet? O fato é que somos freqüentemente alardeados por empresas diversas nos oferecendo listas de e-mails e/ou produtos diversos.

Na realidade, existem atualmente inúmeros programas desenvolvidos especialmente para capturar endereços eletrônicos através de monitoração da rede. Independente da forma como esses endereços são obtidos, o fato é que eles são utilizados à revelia do usuário.

Abaixo transcrevo um e-mail dentre os vários recebidos sobre o mesmo assunto:

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Por curiosidade, enviei ‘a empresa acima mencionada um e-mail questionando-os a forma como obtiveram meu endereço eletrônico. A resposta que obtive do gerenciador de mensagens, sem causar-me nenhum espanto, foi que inexiste caixa postal com aquele endereço.

Transcrevo abaixo a resposta recebida :

Hi. This is the qmail-send program at srv1.dnsbrasil.net.

I´m afraid I wasn´t able to deliver your message to the following addresses.

This is a permanent error; I´ve given up. Sorry it didn´t work out.

<showmarketing@showmarketing.com.br:

Sorry, no mailbox here by that name. vpopmail (#5.1.1)

As listas de e-mails ou mailing lists em muito se diferem das malas diretas tradicionais.

As malas diretas, assim como os catálogos e o telemarketing, são canais de marketing direto tradicionais.

De acordo com Philip Kotler, uma das maiores autoridades mundiais em marketing, “o marketing de mala direta envolve oferta, anúncio, sugestão ou outro item a uma pessoa em determinado endereço. As empresas de mala direta enviam milhões de peças anualmente : cartas, folhetos, catálogos e outros “vendedores com asas” (…) Até recentemente, todas as malas diretas eram produzidas em papel e enviadas por correio, telégrafo ou empresas de entrega rápida como Federal Express, DHL ou Airborne Express. Depois, três novas formas de entrega apareceram nos anos 80:

– Correio via fax

– E-mail

– Correio via voz (voice mail)

Esses três novos meios de transmissão enviam mensagens em incrível velocidade, comparada com o tradicional serviço de correio. Todavia, muitas pessoas ainda preferem o sistema tradicional, à medida que os novos meios passam a ser vistos como correio-lixo (junk mail), quando enviados a quem não está interessado nas mensagens“.

Enquanto as malas diretas enviam propaganda, as listas de clientes, ou mailing lists de clientes são simplesmente um conjunto de nomes, endereços e números de telefone, ou na era da internet, conjunto de nomes e e-mails de usuários da rede.

As listas de e-mails são comercializadas sem a autorização do usuário da rede para a divulgação de seu endereço eletrônico. Por um custo relativamente baixo, qualquer interessado tem acesso, como visto no exemplo acima, a 4 milhões de e-mails cadastrados. Estamos falando de uma única empresa que oferece o endereço eletrônico de 4 milhões de usuários da internet.

Assim como existem empresas que somente comercializam mailing lists, existem também as empresas que, de posse de algum banco de dados, enviam malas diretas eletrônicas para “conquistar” algum cliente potencial objetivando a venda de seus produtos ou serviços.

As empresas que fazem marketing eletrônico conseguem irritar sensivelmente os internautas, a ponto de ser freqüente o bloqueio do endereço eletrônico do remetente por parte do usuário de internet que recebeu o spam. Destarte, o “tiro acaba saindo pela culatra” : além do internauta bloquear o endereço da empresa que faz prática desse método, a mesma poderá ter perdido um cliente potencial que, se fosse prospectado pelos meios tradicionais, talvez viesse a se tornar um futuro cliente dessa empresa.

Desse modo, discordo do ponto de vista da Exma. Juíza citada anteriormente, que equipara a mala direta tradicional à mala direta eletrônica.

A mala direta tradicional nos é oferecida sem custos, sem ônus, ou seja, a empresa que envia a mala direta arca com o ônus ao enviar uma propaganda. Temos a liberalidade de abri-la ou não, dependendo de nossa conveniência. Podemos dispor ou não de nosso tempo, que é precioso e que custa dinheiro (time is money), para verificar seu conteúdo.

Já a mala direta eletrônica tem um custo alto para o internauta, pois o usuário da internet está pagando por um serviço de conexão. Ou seja, diferentemente da mala direta tradicional, o usuário da internet tem um desembolso financeiro para receber uma propaganda de um produto ou serviço que usualmente ele não solicitou e nem deu permissão para que alguém a enviasse para ele. Além do ônus financeiro, o internauta está desperdiçando seu tempo para receber essas mensagens, haja vista que somente após recebidas as mensagens elas são liberadas para leitura.

Em brilhante tese apresentada no final de agosto em Londrina (“Mailing Lists e o Direito do Consumidor”), o Promotor de Justiça Dr. Ciro Expedito Scheraiber, considerou o envio de mensagens indesejadas (spam) abusivo.

Na defesa de sua tese, o Promotor sustenta que o envio de mensagens indesejadas configura prática comercial abusiva, com base no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor e que a transmissão onerosa ou gratuita das mailing lists só poderá ocorrer com a autorização do consumidor ou prévia comunicação, de acordo com o artigo 43 e §§ 1º e 2º do CDC. E ainda : a formação de mailing lists mediante técnicas de informática não autorizadas (cookies) configura invasão de privacidade, ofendendo preceito constitucional.

Os impactos causados pelas empresas que comercializam listas de e-mails e fazem o uso de marketing eletrônico sem a autorização do cliente são :

1. O custo do armazenamento e comunicação. Imaginemos a quantidade de empresas no Brasil que comercializam mailing lists. Tomemos por base que cada uma delas possua somente (pois o universo de internautas ultrapassa 8 milhões de usuários no Brasil e cresce a cada dia) 4 milhões de endereços cadastrados e que cada uma dessas empresas envie a esses 4 milhões de endereços um e-mail por dia. Supondo que 1000 empresas contratem algum desses Mailing lists, teríamos 4 bilhões de emails circulando pela Internet. O aumento do fluxo de mensagens e o congestionamento que esse fluxo causa à rede, fatalmente trará um custo adicional ao Poder Público, que é mantenedor da Internet no Brasil.

2. O mau uso da internet pode retardar o tempo de resposta das conexões.

3. O tempo despendido ao receber e bloquear remetentes de mensagens e marketing eletrônico causa prejuízo financeiro ao internauta.

4. A formação de listas de e-mails não autorizadas configura invasão de privacidade, sendo abusivo o uso do spam.

5. A maioria das empresas de mailing lists atuam na clandestinidade, deixando de recolher aos cofres públicos os impostos devidos pelos serviços que oferecem.

6. Empresas tradicionais se enriquecem à custa do usuário, pois são os internautas que arcam com as despesas de receberem uma propaganda através do marketing eletrônico.

Diante do exposto devo concluir recomendando urgente regulamentação sobre o assunto, a fim de se criar mecanismos de controle e fiscalização objetivando o bom uso da rede Internet. Tal regulamentação proporcionaria melhor performance da rede, maior economia, manutenção da privacidade do Internauta, além do uso racional dessa ferramenta chamada Internet.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2825