Emenda à inicial Abusar

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 26ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL – SP

AÇÃO ORDINÁRIA

PROC. N. 000.04.071519-1

“Muito se discute se a Internet teria uma natureza. Caso se entenda que sim, sua natureza é a liberdade. (…) Há dois caminhos a se adotar, basicamente: o caminho do anonimato e da imperfeição técnica, ou o da regulamentação e uma hipotética perfeição”.

(Omar Kaminski)(1)

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS USUÁRIOS DE ACESSO RÁPIDO – ABUSAR –, por seus advogados, nos autos da ação em epígrafe que move contra JEAN CHRISTIAN TEIXEIRA DE ANDRADE, vem, respeitosamente, conforme o despacho de fls., realizar a EMENDA À INICIAL, pelas seguintes razões de fato e de direito que expõe:

I – DA LEGITIMIDADE ATIVA

Conforme requerido no despacho de fls., vem a Autora juntar a Ata da Assembléia de constituição da Autora, bem como o comprovante de Regularidade perante à Receita Federal (Docs. 1 e 2).

II – CONSIDERAÇÕES GERAIS DOS DANOS

O Réu, enquanto spammer, causa, economicamente, prejuízos aos usuários da rede e aos provedores de acesso à Internet, colocando em risco o bom funcionamento da Web como um todo, podendo até mesmo levá-la ao colapso.

O Réu se dispõe a invadir a privacidade de terceiros para perturbar sua tranqüilidade. O Réu, além dos aborrecimentos decorrentes de sua ação no campo psicológico/emocional, também acarreta prejuízos financeiros através da transferência dos custos de sua operação publicitária aos destinatários de suas mensagens.

O Réu excede os limites do bom costume com sua atitude desrespeitosa em relação à privacidade dos destinatários de suas mensagens eletrônicas. Ignora que sua ação, quando menos, configura nítido abuso de direito.

E, nos moldes da lei, para que haja a configuração de abuso de direito não é essencial a existência de culpa, basta que o agente exceda “os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (art. 187, do Código Civil).

Não há o mais tênue vislumbre de fumus boni iuris na conduta do Réu, porque quem age de boa-fé não remete e-mails não solicitados maciçamente, com freqüência.

A atitude do Réu é mais que abuso de direito. O spamming fere a inviolabilidade da privacidade dos internautas, como prerrogativa constitucional (art. 5º, X, CF), regulamentada em parte, pelo art. 21, do Código Civil/2002, ex vi:

Art. 21. – A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Como se vê, ilicitude e ação voluntariosa (negligente e imprudente) se evidencia na prática do spamming, como se evidenciam, ainda, os danos materiais e morais, a seguir demonstrados, causados pelo Réu.

II.I. DOS DANOS MATERIAIS

A Autora representa os internautas associados, usuários de banda larga (ADSL entre outras), entre eles, os usuários do Speedy da Telefônica. Nesta contratação, a empresa de telefonia fixa local impõe um consumo mensal de megabytes, o aluguel de um modem ADSL e de um provedor de acesso a internet.

A maioria dos associados da Autora é do Estado de São Paulo, e conseqüentemente são usuários do Speedy da Telefônica, cujos planos são limitados a quantidade de megabytes consumíveis. Cabe ao usuário escolher o plano que melhor encaixa em seu perfil.

Plano de Consumo Mensal é a quantidade de megabytes trafegados da Internet para o seu computador (downstream) em um mês. Você consome megabytes ao baixar e-mails, fazer downloads e abrir páginas na Internet(2).

Assim, sempre que o usuário da internet recebe spam, estará consumindo megabytes. Caso exceda o limite contratado deverá pagar R$ 0,10 (dez centavos) por megabyte adicional.

Os associados da Autora recebem freqüentemente e-mails oferecendo serviços e produtos do Réu, o que configura onerosidade no acesso a internet, o consumo de megabytes indiscriminadamente, o que são passíveis de indenização pelos danos materiais.

Neste sentido, cabe ao Réu indenizar os associados da Autora a quantia de R$ 0,10 (dez centavos), por e-mail enviado, como forma de ressarcimento do uso de megabytes da banda utilizada, levando em consideração 01 (um) mês de ininterrupto de recebimento de spam.

Cálculo do Valor de cada Spam (monetariamente), medidos em Megabytes. Enviados pelo Requerido.

(…)

O envio de spam acarreta prejuízo ao internauta e por isto deve ser ressarcido, a luz do art. 186 do Código Civil. Conforme nos ensina o mestre Amaro Moraes e Silva Neto:

Materiais são os danos decorrentes dos prejuízos impingidos aos destinatários do spam que dizem respeito às despesas por ele arcadas com eletricidade, provedor de acesso a internet e conta telefônica(3).

Outro ponto relevante e passível de indenização é o tempo despendido pelo internauta doméstico para selecionar e deletar os e-mails não autorizados recebidos, sem correr o risco de apagar alguma mensagem importante. Tempo este que o internauta poderia estar passando ao lado de sua família e amigos, no convívio social ou, até mesmo, lendo alguma notícia interessante e/ou estudando.

Este tempo pessoal mal utilizado, que obriga os associados da Autora a selecionar e deletar os e-mails enviados pelo Réu, deve ser ressarcido, utilizando um parâmetro médio de 01 (um) e-mail (spam) recebido por dia, para cada associado, levando em consideração que cada mensagem demora, aproximadamente, 01 (um) minuto para ser baixada, selecionada e apagada, e o tempo livre de cada associado equivale a 10 (dez) salários mínimos vigente.

(…)

O envio de mensagem não solicitada para caixa de e-mails de uso profissional é muito mais complexo, pois o internauta deixa de executar uma tarefa importante para então baixar, selecionar e apagar a referida mensagem. Neste caso, o valor a ser indenizado deverá ser o valor dos minutos trabalhados que foram despendidos ao spam, utilizando-se dos mesmos parâmetros acima.

O custo da aquisição de programas anti-spam também deve entrar no cômputo, para que se chegue ao valor indenizável por dano moral, mesmo que o software adquirido seja gratuito, pois o internauta gasta tempo e megabytes de conexão para baixar o referido programa.

(…)

Assim, demonstrado está os gastos dos associados da Autora para receber, selecionar e apagar os spams enviados pelo Requerido, no valor total de R$ 11.250,00 (Onze mil duzentos e cinqüenta reais) por mês.

Assim, como a atividade do Réu está sendo realizada há 5 (cinco) anos, deve ser multiplicado o valor acima encontrado por 60 (sessenta) meses, que vai chegar a quantia total de danos materiais em R$ 675.000,00 (seiscentos e setenta e cinco mil reais), mais os meses adiante que se contarão no transcurso da ação.

II.II – DOS DANOS MORAIS

Aplica-se também o disposto no art. 5º, inc. X, da Constituição Federal de 1988, que diz:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

Neste sentido, os Tribunais vêm se posicionando:

(E) BANCO – REGISTRO DO NOME DE CLIENTE EM CENTRAL DE RESTRIÇÕES DE ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – INADMISSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS DIREITOS INDIVIDUAIS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º DA CF – VOTO VENCIDO

– O registro do nome de cliente, pelo banco, em central de restrições de órgãos de proteção ao crédito, constitui meio de coação, cerceando o acesso ao sistema financeiro, que, se de um lado proporciona a defesa de propriedade dos bancos, por outro tolera a violação a outros direitos individuais previstos no artigo 5º da CF. (1º TACIVIL – 10ª Câm.; Ag. de Instr. nº 708.391-2-SP; Rel. Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira; j. 08.10.1996; maioria de votos; ementa.)

O Réu envia diversos e-mails não solicitados (spam) para os associados da Autora, causando danos econômicos, conforme demonstrado acima, e danos psicológicos/morais, devido a constância e inutilidade das mensagens enviadas.

Conforme o mestre Amaro Moraes e Silva Neto, são morais:

“os danos que dizem respeito à vida anímica dos destinatários do spam. Nesse caso os prejuízos passam a ter outra significância, haja vista que o spamming é um atentado a dignidade do cidadão destinatário de seu e-mail. Com sua ação o spammer despoja a vítima de sua autodeterminação; faz com que altere o que planejava para o seu cotidiano para que faça o que não desejava, qual seja, atender aos insólitos interesses do spammer. Fosse isso pouco, o destinatário se irritará ainda mais ao saber que terá que pagar pelos caprichos comerciais do spamme(4).

O Réu envia mensagens comerciais, sem autorização, utilizando um banco de dados ilícito, constando informações dos associado da Autora, além de vendê-los juntamente com seus programas, causando maiores transtornos e revolta no recebimento de outros spam devido a esta prática ilícita.

Os danos morais tem o fulcro na sua “dor” moral, na raiva e revolta por estar recebendo spam, além de saber que seu e-mail consta de um banco de dados, sem sua autorização, e que este e-mail recebido (spam) está oferecendo a comercialização destes dados. Enfim, a revolta, indignação é dupla, uma pelo recebimento destes lixos eletrônicos, atrapalhando o recebimento cotidiano dos e-mails esperados, e outro por saber que seus dados estão sendo comercializados.

Conforme analisado na inicial, o Réu envia spam oferecendo programas que enviam spam, com o banco de dados ilícito incluso e/ou comercializa apenas o envio de spam, não necessitando a aquisição dos programas.

O professor e desembargador Yussef Said Cahali analisa a questão com propriedade, argüindo que:

“A reputação pessoal integra-se no direito de personalidade, como atributo da honra do ser humano, merecendo, assim, a proteção das normas penais e leis civis reparadoras. Sob a égide desta proteção devida, acentua-se cada vez mais na jurisprudência a condenação daqueles atos que maculam o conceito honrado da pessoa, posto como condição não apenas para a vida comercial, como também para o exercício de qualquer profissão lícita”.

O texto ora transcrito possui efetiva identidade com o fundamento da pretensão reparatória.

A melhor doutrina e as jurisprudências dos Tribunais são dominantes em considerar que a indenização nesses casos é indiscutivelmente devida. Indignação é uma palavra que descreve com precisão o sentimento do autor, depois de ter recebido spam do Réu, oferecendo seus dados pessoais a venda para outros spammers. A reparação pecuniária não apaga a humilhação, mas deve servir como fator desencorajador ao cometimento de novos atentados ao patrimônio moral das pessoas. Assim, posiciona o Jurista Dr. Carlos Alberto:

“Prevalece o entendimento de que o dano moral dispensa prova em concreto, tratando-se de presunção absoluta, não sendo, outrossim, necessária a prova do dano patrimonial.”(5)

Conforme o entendimento de Yussef Said Cahali, sobre dano moral:

“Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos’; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral ‘(honra, reputação etc.) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral ‘(dor tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).”

A análise das definições supra citadas permite o estabelecimento de uma estreita relação entre dano moral e direitos da personalidade. Observa-se que os tipos de lesões e de direitos tutelados, fazem menção a respeito dos direitos de personalidade: direitos que compõem a integridade física (vida, partes do corpo, cadáver), direitos concernentes à liberdade e à integridade espiritual (honra, imagem, intimidade, identidade e segredo).

Assim, sabe-se que o dano moral nasce do desconforto emocional ou psíquico ocasionado à vítima conseqüências drásticas na vida eis que, todos os dias receber dezenas de e-mails (Spam), entre eles as mensagens enviadas pelo Réu, gerando um aborrecimento e irritação aos internautas, principalmente quando a conta de e-mail é de cunho profissional.

Por outro lado, resta incontroverso atualmente a desnecessidade de seqüelas sintomáticas para que fique caracterizado o dano moral. Nossos Tribunais reiteradamente vêm se pronunciando a esse respeito, “verbis”

DANO MORAL – Reparação que independe da existência de seqüelas somáticas – Inteligência do artigo 5º, V, da CF e da Súmula 37 do STJ – 1ºTACivSP – EI nº 522.690/8-1 – 2º Gr Cs – Rel. Juiz Octaviano Santos Lobo – J. 23.06.94).

O STF tem proclamado que “a indenização, a título de dano moral, não exige comprovação de prejuízo” (RT 614/236), por ser este uma conseqüência irrecusável do fato e um “direito subjetivo da pessoa ofendida” (RT 124/299). As decisões partem do princípio de que a prova do dano (moral) está no próprio fato, “não sendo correto desacreditar na existência de prejuízo diante de situações potencialmente capazes de infligir dor moral. Esta não é passível de prova, pois está ligada aos sentimentos íntimos da pessoa. Assim, é correto admitir-se a responsabilidade civil, p. ex., na maioria dos casos de ofensa à honra, à imagem ou ao conceito da pessoa, pois subentendem-se feridos seus íntimos sentimentos de auto-estima (CRJEC, 3ªTurma, Rec. 228/98, rel. Juiz Demócrito Reinaldo Filho, j. 20.08.98, DJ 21.08.98). Como já proclamava José de Aguiar Dias, nesses casos “acreditar na presença de dano é tudo quanto há de mais natural” (Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 368).

O dano moral está evidentemente comprovado, pela farta documentação (spam enviado a diversos associados, em datas distintas) acostada aos autos, o tempo gasto pelo associados da Autora para receber, selecionar e deletar os referidos e-mails (Spam), bem como saber que seus dados pessoais (endereço de e-mail) estão sendo comercializados.

Deve, portanto, o Réu responder pela indenização conforme arbitramento e entendimento de V. Exa., na reparação satisfatória e punitiva (STJ, 108/294, Oscar Corrêa ), levando-se em conta a vantagem auferida pelo Réu, de sorte a efetivamente coibir os nefastos e abusivos atos ilícitos praticados nos termos acima expostos, que é mínima, frente ao que foi submetida a requerente e seus associados.

A título de Dano Moral, caberá ao Réu ressarcir cada Associado da requerente a quantia equivalente a 100 (cem) Salários Mínimos.

Cabe lembrar o que já foi dito acima, de que os e-mails não autorizados são armas contra os que se utilizam da Internet para o uso pessoal e profissional. A quantidade torrencial de e-mails enviados pelo Réu produzem enormes custos à Autora e seus associados, que se traduzem em: compra de programas para barrar e-mails indesejados; anti-vírus para proteger a máquina dos inúmeros e-mails contaminados que vem na leva de spams; o excedente pago à Telefônica pelo plano de consumo; o tempo gasto para separar os e-mails válidos dos spams, etc.

Ante o Exposto, requer a Autora que este D. Juízo, nos tramites legais, recebendo o aditamento dos danos materiais e morais, julgue a TUTELA ANTECIPADA requerida inicialmente e determine que, além dos pedidos constantes na exordial, de fls. , seja indenizada a Autora e seus associados, por danos materiais, a quantia de R$ 675.000,00 (Seiscentos e setenta e cinco reais), em decorrência dos gastos com conexão (megabytes), tempo livre dispendioso e aquisição de programas Anti-Spam, ao longo deste 05 (cinco) anos de atividade, bem como os que estão por vir ao longo desta demanda, e a título de danos morais o montate de 100 (cem) salários mínimos por associado.

Nestes Termos em que,j.

Pede Deferimento.

São Paulo, 21 de Julho de 2004.

Victor Hugo Pereira Gonçalves

OAB/SP nº 185.828

Sabrina Rodrigues Santos

OAB/SP nº 120.713

Laine Moraes Souza

OAB/SP nº 215.218

Notas de rodapé:

1-KAMINSKI, Omar. Internet Legal : O Direito na Tecnologia da Informação. Curitiba : Juruá, 2003, pág. 39.

2- Veja em http://www.telefonica.com.br

3- SILVA NETO, Amaro Moraes. Internet Legal. Spam: Abuso de Direito ou Ilícito Civil?. Curitiba : Juruá, 2003, pág. 190.

4- SILVA NETO, Amaro Moraes. Internet Legal. Spam: Abuso de Direito ou Ilícito Civil?. Curitiba : Juruá, 2003, pág. 190.

5- Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por Danos Morais, ed. RT, 1993, pág.204

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