Associados da Abusar processam spammer

Por Débora Pinho
Conjur

Os associados da Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido — Abusar — querem receber indenização por danos morais e materiais de um spammer. A Abusar entrou na Justiça em nome de 1.500 associados que recebem spams (mensagens indesejadas) há cinco anos.

O pedido de indenização por danos morais foi fixado em 10 salários mínimos — R$ 2.600 — para cada associado, o que dá um total de R$ 3,9 milhões. Por danos materiais, a Abusar pede R$ 675 mil — R$ 450 por associado. O caso deve ser decidido pela 26ª Vara do Foro Central de São Paulo.

O advogado de Campo Grande (MS), João Campos, foi primeiro a questionar a prática de spam no Brasil em Juizado Especial Cível. Uma das primeiras decisões da Justiça brasileira que condenou a prática de spam foi concedida pelo juiz da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Porto Alegre, Martin Schulze. O advogado Amaro Moraes entrou com representação no Ministério Público de São Paulo e do Paraná contra o envio de spam. A representação no Paraná foi ajuizada juntamente com o advogado Omar Kaminski. Ambos pedidos para ajuizamento de Ação Civil Pública foram negados.

Dor de cabeça

Os associados da Abusar são representados pelos advogados Victor Hugo Pereira Gonçalves, Laine Moraes Souza e Sabrina Rodrigues Santos. Na ação, os advogados pedem o fim do envio de spams e exclusão de e-mails dos associados do banco de dados do spammer, além da indenização por danos morais e materiais.

Para Laine, o spammer deve pagar pelo tempo gasto pelos associados para apagar e-mails indesejados recebidos. “Esse tempo, o associado poderia ler algo de seu interesse ou estar com a família, por exemplo”, disse. E acrescentou: “Essas mensagens causam irritação”.

A Justiça já pediu a comprovação dos danos causados. A Abusar acrescentou uma emenda na petição inicial com os cálculos dos prejuízos alegados.

A revista Consultor Jurídico procurou o réu do processo para comentar o assunto. Mas até o momento, ele não retornou a ligação.

Leia os principais trechos da petição inicial:

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL – SP

“Aqui exsurge uma coisa que é certa: a justiça não pode ser cega. Ela tem que ser circunspecta – e para o ser deve ver os fatos, mesmo que a maioria não os veja”. (Amaro Moraes e Silva Neto)

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS USUÁRIOS DE ACESSO RÁPIDO – ABUSAR –, associação sem fins lucrativos, com CNPJ/MF sob o n. 05.266.623/0001-24, com sede na Avenida 9 de Julho n. 4808/4814, Itaim, CEP 01406-200, São Paulo-SP, por seus advogados, com o instrumento de mandato junto (Doc. 1), vem, respeitosamente, propor

AÇÃO ORDINÁRIA DE CESSAÇÃO DE ENVIO DE E-MAILS INDESEJADOS (SPAM), E EXCLUSÃO DE DADOS ILEGAIS DE INTERNAUTAS DOS BANCOS DE DADOS cumulada com REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS, com pedido de TUTELA ANTECIPADA

com fundamento nos artigos 5º, inc. X e XII, da Constituição Federal/88, arts. 6º, inc. IV, 39, 43 ,em face de JEAN CHRISTIAN TEIXEIRA DE ANDRADE, brasileiro, comerciante, residente e domiciliado na Rua Paulo de Pinho Monteiro, 107, cs 114, na cidade de Ribeirao Preto/SP, CEP 14093-285, Fone (16) 3965-3841, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

I – PRELIMINARMENTE

I.a. Da legitimidade da ABUSAR

De acordo com o art. 5º da Lei n. 7.347/85, determina que é legitimada ativa a associação que:

I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil;

II – inclua, entre as suas finalidades institucionais, a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A Autora é associação sem fins lucrativos, fundada há mais de 1 (um), que detém, entre outros objetivos listados em seu Estatuto (Doc. 3):

Artigo 1 – A Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido, doravante denominada ABUSAR ou simplesmente ASSOCIAÇÃO, é uma associação de âmbito nacional, com prazo de duração indeterminado, cujo objetivo é a representação, proteção e defesa dos usuários, e futuros usuários, desta modalidade de acesso em todas as instâncias onde se fizer necessário.

Dessa forma, preenche a Autora os requisitos determinados pelo art. 5º da LACP de 1985.

II – DOS FATOS

O Requerido possui um pequeno comércio de desenvolvimento de softwares, entre eles, programas de computadores que permitem o envio automático de centenas de e-mails por minutos.

Para a divulgação de seus serviços e produtos, o Requerido utiliza-se de um de seus programas para enviar, sem autorização, aos usuários da Internet e-mails comerciais de cunho publicitário, que denominamos SPAM.

O Réu, através de seus programas, dentre eles o JC-Email Segmenter Online, conforme cópia de propaganda em site da Internet(1) em anexo (Doc. 2 e 3), realiza a coleta de

“e-mails de pessoas e empresas com site na Internet segmentados por cidades, países ou ramo de atividade. Basta digitar a palavra-chave e selecionar as cidades ou países de onde se deseja obter os e-mails segmentados para o programa extrair todos endereços de e-mails encontrados nas páginas listadas pelos sites de busca. Obtenha, você mesmo, todos os emails dos segmentos que lhe interessam. O segredo do sucesso das empresas que lucram milhares de dólares na Internet eh (sic) divulgar seus produtos, apenas, para os segmentos dos quais o seu produto tem relevancia (sic). Portanto, envie emails apenas para as pessoas que provavelmente tenham interesse em comprar o seu produto. So (sic) assim vôce conseguirá um índice de retorno capaz de cobrir suas despesas e de lhe gerar lucro.”

Desta forma, Exa., para o envio destes SPAMs, o Réu necessita de um banco de dados contendo e-mails de terceiros (vítimas) agregados ao software utilizado. Estas informações são obtidas através de um programa desenvolvido pelo próprio Réu, que procura os endereços de correio eletrônico válidos de pessoas e empresas, em seus provedores de serviço de Internet, bem como também por meio de jornais e revistas, associando-se em chats e e-groups (grupos de discussões), com intuito único e exclusivo de capturar os e-mails dos associados participantes, para assim começar lançar a estes mesmos e-mails com propagandas e informes comprados por seus “clientes”.

A utilização destes e-groups são comuns pois, além de possuírem diversas pessoas reunidas em um mesmo local, o Réu ainda obtém informações de e-mails funcionais/ativos. No entanto, estas informações capturadas não tiveram o consentimento dos proprietários destes dados, já que o único intuito dos participantes é receber informações relativas ao objetivo do grupo. Afinal, o fato de se participar de um e-group na internet não legitima ninguém a capturar e utilizar informações de terceiros sem sua autorização.

A gravidade desta prática, Exa., está relacionada ao furto de endereços eletrônicos para a formação ilícita dos bancos de dados, no envio abusivo de e-mails e no anonimato de quem os envia, o que é largamente confessado pelo Réu. Aliás, é nisto que ele, Réu deposita a utilidade de seu “serviço” prestado, podendo “gerar lucros aos contratantes”.

Com estas ferramentas tecnológicas disponíveis, o Réu tem condições de enviar e-mails para mais de milhares de correios eletrônicos, mais especificamente, 2.000 (dois mil) e-mails por hora, conforme a sua propaganda (Doc. 4).

Aí está o lado perverso do SPAM e das práticas fomentadas pelo Réu, Exa., se ele resolver enviar todos estas mensagens para o mesmo endereço neste período de tempo, o provedor e o serviço de e-mail do usuário atingido ficarão desabilitados e fora-do-ar, por estarem com o tráfego congestionado e com excesso de informação. Diante disto, não pode o usuário enviar ou receber, muito menos navegar na Internet.

Este quadro se confirma, quando verificamos as reportagens especializadas sobre o assunto, que indicam que mais de 75% dos e-mails recebidos na Internet são provenientes da prática do Spam(2) (Doc. 5). Desta forma, têm os associados da Autora de gastar altas somas de dinheiro para comprar softwares de proteção (firewalls, spywares, etc.) e de tempo para ficar limpando as suas caixas postais cheia destes e-mails indesejados distribuídos pelo Réu.

Tais práticas de envio de mensagens eletrônicas não autorizadas são comuns na Internet hoje, graças a pessoas como o Réu, que inviabilizam o uso benéfico da Internet para os associados da Autora, que, por se utilizarem por banda mais larga e, muitas vezes, sem a devida proteção, estão mais vulneráveis a este tipo de serviço não desejado e não permitido.

Aliás, para os associados da Autora, Exa., tal problema das mensagens não autorizadas (SPAM), duplicam-se, já que, além de terem os seus dados furtados, receberem e-mails não autorizados, terem suas máquinas paralisadas e sem a utilização da Internet, eles podem ter de pagar a mais por tudo isso.

A Telefônica e a Brasil Telecom, sendo seguida por outras operadoras de telecomunicações, no seu serviço do NOVO SPEEDY, que é provimento de acesso à Internet banda larga via ADSL, vem cobrando consumo mensal de dados por usuário. Até um determinado limite, estipulado pela prestadora de serviço de telecomunicações para cada plano contratado, ela cobra um valor fixo. Ao ser este limite ultrapassado, a empresa telefônica cobra um determinado preço por dados trafegados na rede do contratante do serviço, ora associado da Autora.

Dessa forma, o associado da Autora, que contrata o serviço do NOVO SPEEDY – o que perfaz hoje mais de 95% do quadro associativo –, está pagando por serviço não desejado, já que o aparelho que verifica o tráfego de dados das empresas telefônicas não distinguem o que é SPAM e o que não é.

Como se verifica pelos documentos juntados, o Réu vem exercendo a sua atividade em detrimento dos associados da Autora: furtando seus endereços de correio eletrônico; enviando propagandas e informes sem suas permissões; atrapalhando e inviabilizando o uso da Internet; aumentando os custos de se manter uma estrutura informática, com a contratação de softwares de proteção, etc.

Diante disto, a Autora requer que seja impedido e punido o Requerido de continuar a enviar estes e-mails indesejados e não autorizados, bem como, que seja excluído os e-mails cadastrados indevidamente dos internautas de seus bancos de dados.

III – DOS FUDAMENTOS JURÍDICOS.

O ser humano tem a necessidade de comunicar e trocar informações entre si. Com o advento da Internet surgiu os correios eletrônicos (e-mail) possibilitando os internautas a trocarem informações e mensagens de maneira rápida, eficiente.

Além do uso pessoal, a internet também é vista como um plus negocial, permitindo que as pessoas ofereçam seus serviços e produtos a todos que tenham acesso à rede. Porém, como todo negócio, a propaganda é algo necessário para a sobrevivência da empresa.

Uma das alternativas visualizadas por estes empresários foi a utilização do e-mail para a prática de publicidade e propaganda, oferecendo serviços e produtos aos internautas, por ser uma alternativa menos onerosa ao remetente, e eficiente, pois será recebida pelo destinatário.

Os empresários começaram a formar banco de dados, contendo e-mails, sem anuência e conhecimento, dos internautas, para posteriormente enviarem suas mensagens eletrônicas contendo o material publicitário de seus serviços e/ou produtos, conforme ocorrido com o Réu.

Este e-mail marketing, enviado sem autorização é denomidado SPAM. A pessoa que envia estes e-mails chama-se SPAMMER. E o ato de enviá-los é designado como SPAMMING.

Porém, como nos lembra o Mestre Amaro Moares e Silva Neto, in verbis:

“o mero recebimento da correspondência eletrônica não caracteriza o spamming (ação de enviar spam). Tão pouco o seu volume. O que caracteriza sua ilicitude (contravencional, penal, consumerista ou civil) é o fato de a mensagem não ter sido solicitada pelo webnauta. Portanto, caso o destinatário tenha, eventualmente, visitado algum website e se inscrito em determinada lista para receber informações sobre tais ou quais produtos ou serviços, não há que se falar em spamming(3).”

O SPAM é lesivo, e por isto é rechassado pelo Direito Pátrio e Internacional, por ser oneroso ao internauta, que perde tempo e dinheiro na navegação, baixando, selecionando e excluindo os famigerados e-mails marketing não solicitados.

O recebimento destes inconvenientes também ocasiona prejuízo, pois lotam a caixa de correio eletrônico dos “webnautas”, que podem deixar de receber determinado e-mail importante por não haver mais espaço disponível.

Aos usuários de banda larga, o problema também é relevante pois, apesar de não pagarem por tempo de conexão (dial-up), os internautas contratam uma quantidade determinada de bytes que podem ser utilizada por mês. Ultrapassada esta quantidade, é cobrado pelo excedente utilizado em R$ 0,10 (dez centavos de real) por megabyte excedido (Doc. 6), o que onera substancialmente o receptor destas mensagens indesejadas.

III.a – DOS BANCOS DE DADOS

O banco de dados surgiu com a necessidade de se armazenar informações, catalogar obras, estruturar dados, entre outros, tornando mais prática as pesquisas referentes a determinados casos.

A lei de direito autoral (Lei nº 9610/98 – LDA) elevou os bancos de dados ao patamar de obras intelectuais, oferecendo assim todo resguardo jurídico. Com o advento da internet, os bancos de dados tiveram um destaque maior, com enfoques jurídicos mais acentuados, passando a ser utilizados por mais pessoas que começaram a armazenar informações que lhes pareçam úteis.

Banco de dados eletrônico é um bem intangível, composto por um suporte (software) que armazenará as informações, mais os dados lícitos que serão inseridos e guardados neste suporte. O suporte (software), quando analisado isoladamente, é protegido pela Lei nº 9609/98, que regulamenta os direito autorais sobre programas de computadores. Os dados lícitos podem ser divididos em obras intelectuais protegidas, obras intelectuais de domínio públicos e demais dados.

As obras intelectuais protegidas, como o próprio nome diz, são as obras resguardadas pela LDA, que se encontram no rol constantes no art. 7º. As obras intelectuais de domínio público são as obras que, devido o lapso temporal, não estão mais assegurando ao autor os direitos patrimoniais previsto na lei, bem como as obras descritas no art. 45, ou seja, obras de autores falecidos e autores desconhecidos. Os demais dados, são informações, conforme previstas no art. 8º, e não são protegidas pelos direitos autorais.

Caso a inserção seja de obras intelectuais protegidas, o banco de dados será resguardado pela LDA. O mesmo não ocorre quando o banco de dados é composto por dados ilícitos, como por exemplo, cópias indevidas de obras intelectuais, ou registro indevido de dados alheios. Afinal, a lei civil veda resguardar direitos de coisas obtidas ilicitamente.

“Para que um spammer envie sua malgadada mensagem a centenas de milhares de pessoas (quando não a milhões), é conditio sine qua non, que ele disponha de uma base de dados, onde consiste, pelo menos, o e-mail dos cidadãos, vítimas de sue estorvo bítico. E em Tempos e termos de internet, os bancos de dados dos spammers (lactu sensus), via de regra são comprados (ou cedidos) ou são formados ilicitamentes(4)”.

Conforme sabiamente nos lembra o mestre Amaro Moraes e Silva Neto, quando a base inserida no banco de dados é composta por dados ilícitos, esta ilicitude se estende ao referido banco, devido a não dissociação dos dois institutos para fins legais de conceituação.

“E, em sendo ilegal essa base de dados, o spamming também o será, haja vista que se espúria é a causa, necessariamente espúria terá que ser a consequência. É a teoria da Árvore Envenenada(5)”

III.2 – DIREITO INTERNACIONAL

A comunidade internacional também luta sagazmente pela extinção dos famigerados SPAMS, e conseqüentemente punição aos SPAMMERS, que tanto atormentam a vida dos usuários da internet, congestionam as caixas de correios eletrônicos, o que originam custos, bem como ocasionam lentidão na rede, prejudicando milhões de pessoas que utilizam a internet, tanto para o lazer quanto para os negócios, e para aqueles trabalham com ela, no caso os Provedores de Internet, as empresas de telecomunicações, etc.

A União Européia (UE) preocupada com os novos acontecimentos advindos da sociedade da informação, através do Parlamento Europeu e do Conselho da União Européia, resolveu publicar algumas Directivas com o intuito de esclarecer e unificar a forma de tratamento do comércio eletrônico, dentre eles uma forma lícita de utilização dos e-mails comerciais de publicidade.

A Directiva 2000/31/CE, de 08 de Junho de 2000, surgiu em um momento em que o SPAM ainda não era tão difundido na sociedade da informação, porém não menos lesivo. Neste sentido, o considerando 30 da Directiva demonstrou a necessidade de se legislar a respeito de comunicações comerciais não solicitadas por correio eletrônico (SPAM), por serem inconvenientes aos usuários da internet e lesivos os prestadores de serviços na internet, além de perturbar o bom funcionamento da rede.

Foi ressaltado também a não análise da necessidade de consentimento dos usuários da internet para o recebimentos do SPAM, nesta Directiva, devido ao fato de ter sido estudado nas Directivas 97/7/CE e 97/66/CE.

Nesta Directiva 2000/31/CE, no artigo 7º, foi assegurado a obrigatoriedade de colocarem a opção negativa (opt-out) nos e-mails marketing enviados aos internautas, além de prescrever aos Estados-Membros que autorizem esse tipo de comunicações, a necessidade de se incentivar e facilitar iniciativas de colocação de “filtros” por parte das empresas, assim como, as comunicações comerciais não solicitadas sejam claramente identificáveis enquanto tal, além de não implicarem em custos adicionais ao destinatário.

Com a popularização da internet houve um aumento significativo no envio de e-mails marketing, devido ao fato dos empresários quererem divulgar seus serviços e produtos. Porém, a quantidade de mensagens enviadas sem autorização ocasionou uma redução considerável na velocidade do trafego de informações na internet. Este excesso de dados na rede onera e sobrecarrega os receptores destas mensagens, que ficam abarrotados e, por isso, funcionam lentamente.

Ao perceberem que o modelo opt-out, não surtia os efeitos pretendidos e que esta ferramenta, ao ser utilizada, servia apenas como uma forma de confirmação da existência daquele endereço de e-mail, a União Européia resolveu reformular sua legislação, publicando a Directiva 2002/58/CE.

Uma das soluções adotadas em face do SPAM foi a inclusão do duplo opt-in, ou seja, a necessidade do internauta inserir seu e-mail no site da empresa, autorizando o recebimento de e-mail marketing daquela empresa. A autorização somente se concluirá após confirmação por e-mail de que realmente deseja receber aquele tipo de publicidade. Entretanto, a opção opt-out continua sendo obrigatória, devido ao interesse de cancelamento de recebimento deste e-mails.

Seguindo a tendência internacional e as Directivas da União Européia, Portugal, através do Decreto-Lei nº 7/2004, de 07 de Janeiro de 2004, transpôs para seu ordenamento jurídico a Directiva nº 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 08 de Junho de 2000, regulamenta entre outros, no capítulo IV, às comunicações publicitárias em rede e marketing direto (SPAM).

A recente legislação portuguesa entende por SPAM, o envio de e-mail marketing (comunicação não solicitada), sem autorização prévia do destinatário, por via eletrônica (art. 22).

A Espanha, através da Lei 32, de 11 de julho de 2002, no artigo 21 (modificado pela Lei 32, de 03 de Novembro de 3003), também proíbe o envio de e-mails publicitários e promocionais que não tenham sidos autorizados previamente pelo destinatários das mesmas, bem como exige que os referidos e-mails possuam formas de oposição ao recebimento (opt-out), sem onerar o internauta.

Com este mesmo posicionamento, encontramos a Itália (Decreto Legislativo nº 70, de 9 de Abril de 2003, art. 9º), a Bélgica (Lei nº 32, de 11 de Março de 2003, art. 14), Luxemburgo (Lei de 14 de Outubro de 2000, art. 48), Reino Unido (Statutory Instrument nº 2013, de 30 de Julho de 2002, art. 8º), República da Irlanda (Statutory Instrument nº 68, de 24 de Fevereiro de 2003, art. 9º) e França (Projeto de Lei nº 235, Título II, Capítulo II, artigos 10, 11 e 12, submetido ao Senado Francês no dia 09 de Janeiro de 2004).

Os Estados Unidos da América possui uma das legislações mais avançadas com vistas a regulamentar o uso e envio de e-mail marketing, criando o CAN SPAM ACT 2003 (Public Law nº 108-187, de 16/12/2003) e o CRIMINAL SPAM ACT OF 2003 (108th Congress, 1st Session, S. 1293).

III.b – DIREITO NACIONAL

Mesmo com todo este aparato legal, já existente, no exterior, jurisdicizando os fatos e atos dos SPAMMERS, e resguardando os direitos dos ofendidos, os internautas, foram formulados diversos projetos de leis, que se encontram na Câmara dos Deputados e do Senado, com o intuito de regulamentar as formas de envio de e-mails marketing, bem como punições para quem envia e incentiva o SPAM.

Entre os diversos projetos de lei em trâmite, destaca-se: P.L nº 2.601, de 2002, da Câmara, que proíbe a divulgação e cessão de dados e o envio de material de cunho comercial nos casos que especifica; P.L nº 6.210, de 2002, da Câmara, que limita o envio de mensagem eletrônica não solicitada (“spam”), por meio da Internet; P.L n.º 7.093 de 2002, da Câmara, que dispõe sobre a correspondência eletrônica comercial, e dá outras providências; P.L. nº 2.186(6), de 2003, da Câmara, que dispõe sobre o envio de mensagem não solicitada por meio de redes de computadores destinadas ao uso do público; P.L. nº 2.423(7), de 2003, da Câmara, que dispõe sobre procedimentos de invasão de computadores e envio de mensagem eletrônica não solicitada [“spam”], por meio da Internet); P.L. nº 367/03, do Senado, que coíbe a utilização de mensagens eletrônicas comerciais não solicitadas por meio de rede eletrônica; P.L. nº 21, de 2004, do Senado, que disciplina o envio de mensagens eletrônicas comerciais e P.L. nº 36, de 2004, do Senado, que dispõe sobre mensagens não solicitadas no âmbito da rede mundial de computadores [Internet].

III.b.1. Das práticas ilegais do spam

No Brasil, a busca pela regulamentação e punição do envio de SPAM é acirrada. Conforme analisado anteriormente, Exa., a Autora e seus associados estão sendo prejudicadas pelo Réu com os seus softwares de furto e envio de e-mails não autorizados (SPAM). Desta forma, estão violando os direitos de consumidores, tal como o determinado no art. 39, inc. III, do CDC, que determina:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(…)

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço.

Tal prática lesiva foi confessada pelo Réu quando do envio dos e-mails (SPAM) oferecendo softwares e serviços de SPAMMING, sem respeitar o direito do consumidor, conforme art. 6º, inc. IV, do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(…)

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Assim, Exa., deve-se coibir tais atos, pois são práticas que tentam impingir ao consumidor produtos e serviços, os quais não manifestou nenhum interesse em obter.

III.b.2. Da inconstitucionalidade do spam: da violação da intimidade dos usuários

O Réu, com os seus programas invasores, viola o art. 5º, inc. X e XII, da CF de 1988, que determinam:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação.

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Ora, Exa., da análise combinada destes dois incisos constitucionais, quaisquer furtos de informações, comunicações e correspondência, são, por si só, ilícitas, já que necessitam de autorização expressa do usuário para serem utilizadas.

José Afonso da Silva, neste sentido, numa análise sobre o segredo das comunicações pessoais fulmina:

“Trata-se de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, XII), que são meios de comunicação interindividual, formas de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 5º, IV). Garantia também do sigilo das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima do indivíduo.”

“Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O ‘objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade’”(8). (grifo do Autor)

Mais especificamente na interpretação do envio de mensagens não autorizadas (SPAM), o mestre argentino Ricardo Luís Lorenzetti condena:

“As empresas de publicidade argumentaram que gozam do direito de livre expressão pela Internet protegido constitucionalmente e que por isso têm liberdade para enviar esses e-mails sem solicitar qualquer autorização. A primeira restrição a esta argumentação se estabeleceu quando se considerou que um servidor bloqueara as referidas promoções; a segunda restrição, mais dura, surgiu quando se disse que constitui uma invasão de privacidade. Pode concluir-se, sem dúvida alguma, que o chamado spam constitui uma violação da privacidade e na contratação de consumo é regulamentado pelos arts. 33 e 35 da Lei n. 24.240 (da Argentina).”(9)

Corrobora e reforça Roberto Senise Lisboa:

“O encaminhamento de e-mails sem a anterior autorização do usuário importa em violação da sua intimidade, ainda mais quando o seu conteúdo for meramente publicitário, com o objetivo de se vender algum produto ou serviço.”(10)

Ao se ampliar um pouco mais este pensamento de Roberto Senise Lisboa, está o Réu infringindo o que determina o artigo 37, § 2º, do CDC, que veda a publicidade abusiva, pois “fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais básicos, que fere a própria sociedade como um todo.”(11)

Dessa forma, Exa., o Réu com a sua atitude dolosa, premeditada e confessada, amealha, invade e vasculha a intimidade dos usuários da Internet para se locupletar e fazer disto o seu meio de vida.

III.b.3. Da formação ilegal e abusiva do banco de dados de consumidores sem o consentimento (opt-in)

Neste caminho, foi editada pela Secretaria de Direito Econômico a Portaria n. 5, de 27 de Agosto de 2002, que amplia o elenco trazido pelo art. 51 do CDC, de caráter meramente exemplificativo, que determina que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços”. No seu artigo 1º prescreve:

Art. 1º Considerar abusiva, nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, a cláusula que:

I – autorize o envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;

(…)

III – autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor;

Diante disto, juntamente com o vasto conjunto probatório trazido aos autos, fica evidente que o Réu, com o envio de e-mails não solicitados (SPAMS), está infringindo norma do ordenamento jurídico que impõe ao fornecedor, para colocar o nome do consumidor no banco de dados e cadastros, a sua expressa autorização. Esta mesma lógica serve para a investigação de seus dados privados de consumidor.

III.b.1. Dos danos materiais e morais sofridos

Por outro lado, Exa., tais atitudes ilícitas praticadas pelo Réu geram danos morais e materiais à Autora e seus associados.

Cabe lembrar o que já foi dito acima, de que os e-mails não autorizados são armas contra os que se utilizam da Internet para o uso pessoal e profissional. A quantidade torrencial de e-mails enviados pelo Réu produzem enormes custos à Autora e seus associados, que se traduzem em: compra de programas para barrar e-mails indesejados; anti-vírus para proteger a máquina dos inúmeros e-mails contaminados que vem na leva de spams; o excedente pago à Telefônica pelo plano de consumo; o tempo gasto para separar os e-mails válidos dos spams, etc.

Exa., vê-se claramente os transtornos financeiros e patrimoniais causados pela atividade do Réu, fora os morais e psicológicos do tempo gasto com a separação minuciosa do e-mails indesejados (SPAMS).

Com a devida vênia, Exa., fica ainda pior tal sentimento, pois tem-se a certeza nitida de que estes e-mails enviados pelo Réu não cessarão e virão em número cada vez maior, pois este é o meio de vida e trabalho do Réu: prejudicar o uso benéfico e social da Internet para seu próprio sustento.

Exa., pensemos numa conta hipotética de que a Autora receba um spam por hora e que ela perca de 1 (um) a 2 (dois) minutos para analisar e limpar a sua caixa de entrada de e-mail. Num dia, a Autora perde de 24 (vinte e quatro) a 48 (quarenta e oito) minutos para se livrar destes e-mails indesejados. No mês, já o spam vem todos os dias, de 720 (setecentos e vinte) minutos ou 12 horas a 1440 (um mil quatrocentos e quarenta) minutos ou 24 (vinte e quatro) horas!

Diante disto, Exa., fica evidente os danos materiais e morais decorrentes da prática ilícita do Réu de envio de mensagens não autorizadas (SPAMS), que prejudica a sociedade brasileira inteira para o seu próprio benefício e torpeza, invadindo, vasculhando e devassando a intimidade, a correspondência e o direito dos consumidores.

IV – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Dessa maneira, face ao exposto acima, fica configurado o fumus boni iuris, pois o Réu com o seu envio de e-mail indesejados (mais de 2000 por hora!) agride e viola a intimidade da Autora, do seus associados e dos consumidores brasileiros, bem como viola o sigilo das comunicações, exerce a sua atividade de propaganda de forma abusiva e ilegal, locupleta-se ilicitamente do tempo e das informações dos usuários e forma cadastro de consumidores sem a autorização dos mesmos (opt-in).

Recentemente, o TJ do Rio Grande do Sul, em decisão inédita, mesmo não considerando a atividade exercida como spam mail pelo agravado, ora réu daquela demanda, como spammer, abriu um precedente importante para a condenação desta atividade no país:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL – TJ ACAO CAUTELAR INOMINADA. PROIBICAO DE ENVIO DE MENSAGENS ELETRONICAS. SPAM MAIL. NAO HAVENDO PROVA NOS AUTOS DO AGRAVO QUE PERMITA CONCLUIR NO SENTIDO DA PRESENCA DO FUMUS BONI JURIS, OU SEJA, DE QUE AS MENSAGENS ELETRONICAS NAO CARACTERIZAM SPAM MAIL, RAZAO POR QUE NAO PODEM SER COIBIDAS, A LIMINAR CAUTELAR PRETENDIDA, PARA VE-LAS LIBERADAS, MOSTRA-SE INVIAVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70003519782, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: VOLTAIRE DE LIMA MORAES, JULGADO EM 19/06/2002)

Retornando-se a este caso concreto, verifica-se, através do conjunto probatório anexado aos autos, claramente, que o Réu exerce atividade confessa de envio de mensagens não autorizadas (spamming) e que se perpetuará no tempo e no espaço, prejudicando milhões de pessoas no mundo todo, com a promessa do envio de 2.000 (dois mil) e-mails por hora!

Assim, configura-se a necessidade urgente, periculum in mora, da tutela pleiteada, a fim de que obrigue o Réu a cessar o envio ilegal e inconstitucional dos e-mails não autorizados (SPAM).

Neste mesmo sentido, que se faça uma busca e apreensão dos computadores, programas, banco de dados e os demais documentos que são utilizados para esta empreitada ilícita.

V – DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, restando demonstrada ofensa ao ordenamento jurídico brasileiro, ante a violação dos direitos da Autora e seus associados, esta, com base no direito de acesso ao Poder Judiciário, vem requerer a este respeitável Juízo determine o seguinte:

a) seja citado o Réu para, querendo, se defender, em não ocorrendo que lhe recaía a pena da revelia, conforme o art. 319 do CPC;

b) seja deferido liminarmente a antecipação de tutela, inaudita altera pars, pois demonstrado está o fumus boni juris e o periculum in mora, para que o Réu não possa enviar mais e-mails marketing (SPAM), nem mesmo comercializar o banco de dados contendo e-mails de terceiros obtidos ilicitamente, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia, até decisão final transitada em julgado;

c) seja determinado liminarmente a antecipação de tutela, inaudita altera pars, para a viabilidade da medida acima pleiteada, a busca e apreensão no domicílio e empresa, ou no lugar em que exerce tal atividade de fato, do Réu, para apreensão do material contido no banco de dados com as informações ilícitas adquiridas;

d) seja julgada procedente a referida ação, proibindo o Requerido de enviar qualquer tipo de e-mail marketing (SPAM), sem autorização, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia, até decisão final transitada em julgado;

e) seja autorizado o envio de e-mail marketing apenas quando se comprovar a autorização do internauta, através do modelo de duplo opt-in, e desde que, contenha na mensagem a opção opt-out válida, em caso de desistência de recebimento destas propagandas, sob pena de multa diária, cujo valor será arbitrado pelo Juízo;

f) que seja determinado a exclusão dos e-mails inseridos bancos de dados, os quais o Réu não conseguir comprovar que os obteve licitamente, com anuência dos proprietários, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (Dez mil reais);

g) que seja indenizada por perdas e danos morais e materiais a Autora e seus associados pelo envio das mensagens não autorizadas (SPAMS), que lhe carrearam enorme custos, tempo, gastos com softwares e tarifas da empresa provedora de telecomunicações, tal como demonstrados acima em R$ 0,10 por megabytes excedidos, etc.;

h) que seja concedido o benefício da justiça gratuita, já que a Autora é associação sem fins lucrativos, que visa a defesa de seus associados e dos consumidores.

Provar-se-á o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente, depoimento pessoal do Réu, apresentação de novos documentos, oitiva de testemunhas e perícia.

Dá-se o Valor da Causa, para efeitos fiscais, de R$ 10.000,00M (dez mil reais)

Nestes Termos em que, D. R. e A., com os documentos inclusos, j.

Pede Deferimento.

São Paulo, 16 de junho de 2004.

Victor Hugo Pereira Gonçalves

OAB/SP nº 185.828

Sabrina Rodrigues Santos

OAB/SP nº 120.713

Laine Moraes Souza

OAB/SP nº 215.218

Notas de rodapé:

1-Vide http://superdownloads.ubbi.com.br/

2- Vide http://www.infoguerra.com.br/infonews/viewnews.cgi?newsid1086827160,23184,/

3- SILVA NETO, Amaro Moraes e. e-mails indesejados à luz do direito. 1ª ed., São Paulo : Quartier Latin, 2002, p. 57.

4- Amaro. p. 62

5- Amaro. p. 64. (Se a árvore for envenenada, necessariamente envenenados serão os frutos. A teoria da árvore envenenada (poisoned tree) teve vez na década de 1960, qunado a Suprema Corte de Justiça dos EUAN apreciou o caso Miranda – julgamento esse que influenciou diversos posicionamentos jurídicos (dente os quais o do Brasil). A questão jungia-se ao julgamento do mexicano chamado Miranda que houvera confessado a prática de um delito no momento em que fora preso. Em razão dessa confissão, ele foi condenado judicialmente. Quando da apresentação de recurso à Suprema Corte de Justiça da America Nortista, essa o absolveu, decretando a nulidade do processo, uma vez que não fora dito ao acusado que ninguém é obrigado a depor contra si próprio. Dest’arte, apesar de ser um réu confesso, pelo fato de a prova ter sido obtida por meios não jurídicos ela seria decorrente e necessariamente ilegal”).

6- Vide (http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=136751)

7- Vide (http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=140973)

8- Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 15ª edição, 1998, pág. 438.

9- Texto Informática, Cyberlaw, E-commerce, in Direito & Internet, coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. São Paulo: Edipro, 2001, pág. 446.

10- Texto A Inviolabilidade de Correspondência na Internet. in Direito & Internet, coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. São Paulo: Edipro, 2001, pág. 480.

11- Cláudia Lima Marques, Antônio Benjamin e Bruno Miragem. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – arts. 1º a 74 – aspectos materiais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, pág. 482.

Anúncios

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

w

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: